MATILDE CUENA CASAS
Profesora titular de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid

El altísimo nivel de endeudamiento de las familias constituye una de las variables económicas que más preocupan a los expertos y que ralentiza la salida de la crisis.  Aunque en los últimos meses la deuda acumulada de las familias se ha reducido¹ un 3,19%, lo cierto es que la demanda interna sigue colapsada y el mercado crediticio bloqueado.
Para activar dicha demanda es indispensable dar una respuesta adecuada a la insolvencia de la persona física. Ahogada en su deuda y sin posibilidad de remontar el consumo privado, difícilmente saldremos de la situación en la que nos encontramos. Evidentemente no hay fórmulas mágicas, pero a mi juicio, entre otras, hay que tomar medidas legislativas desde tres planos distintos. Algunas con el objeto de resolver el problema presente que padecemos y otras, no menos importantes,  para evitar problemas futuros impidiendo que los fallos del sistema que nos han llevado a esta situación dramática se vuelvan a producir.

"Para activar dicha demanda es indispensable dar una respuesta adecuada a la insolvencia de la persona física. Ahogada en su deuda y sin posibilidad de remontar el consumo privado, difícilmente saldremos de la situación en la que nos encontramos"

Es preciso abordar de manera diferente la insolvencia general de la persona física del problema del sobreendeudamiento hipotecario y ello por más que éste sea, en la mayoría de las ocasiones, la causa de la insolvencia de la persona física. No son pocos los autónomos que resultan insolventes por haber fracasado en su actividad, normalmente por causas exógenas (como, por ejemplo, por impagos de la Administración pública) y, por lo tanto, no siempre una persona física es insolvente por consecuencia de su alto endeudamiento hipotecario. A pesar de la evidente conexión entre ambos problemas, su tratamiento jurídico es distinto así como diferentes son las causas que lo han generado.
Ambos problemas tienen un denominador común: la concesión abusiva de crédito por parte de las entidades financieras y que también debe ser abordado de manera necesaria, sin caer en la tentación de creer que controlar la actuación del sistema financiero puede ralentizar más el crédito. Dar crédito a manos llenas, sin una adecuada valoración del riesgo es una de las causas de esta situación y la impunidad con la que se ha actuado debe desaparecer, si no queremos repetir los mismos errores del pasado. El abordaje legislativo del endeudamiento de las familias españolas que tanto preocupa a nivel internacional² debe hacerse, a mi juicio, desde esta triple perspectiva: reforma de la Ley Concursal, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley de Protección de datos personales.

"Es preciso abordar de manera diferente la insolvencia general de la persona física del problema del sobreendeudamiento hipotecario y ello por más que éste sea, en la mayoría de las ocasiones, la causa de la insolvencia de la persona física"

En lo que se refiere al tratamiento general de la insolvencia de la persona física, ya he señalado³ las disfunciones que presenta nuestra Ley Concursal y que son de tal entidad que cabe decir que no soluciona los problemas que tal insolvencia provoca, sino que los agrava. La reciente reforma de la LC operada por la Ley 38/2011 de 10 de octubre no ha supuesto ningún avance en este sentido, a pesar de que se presentaron enmiendas que iban en la buena dirección.
Concluido el concurso por inexistencia de bienes y derechos la situación del deudor concursado es la misma que al iniciar el  mismo, pues sigue pesando sobre él todo su pasivo pendiente, sin posibilidad alguna de recuperación, habida cuenta del prolongado plazo de prescripción de las acciones. No solo no ha mejorado la posición del deudor, sino que se habrá agravado ya que los costes del procedimiento concursal habrán aumentado su pasivo. Pero es que además, tras la reforma 38/2011, se ha mejorado la situación de los acreedores, pues se ha añadido un último inciso al art. 178.2 LC que señala que "para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a la sentencia de condena firme".  Se profundiza en la política "anti-deudor" facilitando la ejecución por parte de los acreedores que no cobraron en el procedimiento concursal: si no tenían un título ejecutivo, su inclusión en la lista definitiva de acreedores se equipara a sentencia de condena firme. Se sigue yendo en la dirección equivocada. Ahogar al deudor e impedir su recuperación es lo más antieconómico y lo menos inteligente que se puede hacer en un contexto de crisis como el actual. Algo que ya los países anglosajones como USA descubrieron en el año 1898 instaurando el Fresh Start o la exoneración del pasivo pendiente. 
La actuación indiscriminada del principio de responsabilidad universal consagrado en el art. 1911 del Código Civil⁴ se ha erigido en uno de los principales enemigos de la recuperación económica comprometiendo el patrimonio futuro del deudor. Las razones que se alegan en contra de la implantación de una exoneración del pasivo pendiente que permita al deudor de buena fe liberarse de las deudas impagadas por falta de activo con el objeto de favorecer su recuperación económica, son el riesgo de encarecimiento del crédito así como su ralentización, el "efecto llamada" que supondría la implantación de esta medida con el consiguiente atasco judicial y el riesgo de abuso por el consumidor.

"En lo que se refiere al tratamiento general de la insolvencia de la persona física, nuestra Ley Concursal presenta unas disfunciones que son de tal entidad que cabe decir que no soluciona los problemas que tal insolvencia provoca, sino que los agrava"

Tales riesgos son evitables con una regulación adecuada que establezca mecanismos de control de comportamiento del deudor y con la instauración de una mediación notarial previa obligatoria que favoreciese un convenio entre deudor y acreedores. Con la regulación actualmente vigente, los acreedores no se sientan a negociar porque no tienen nada que perder. El establecimiento del "Fresh Start" favorece que el procedimiento termine en convenio y no suceda como hasta ahora que prácticamente todos los concursos terminan en liquidación. En cuanto el riesgo de aumento de coste crediticio, éste no es real tal y como extensamente he tratado en otro lugar⁵. Precisamente el "Fresh Start" estimula el crédito responsable y provoca una mejor y sosegada valoración del riesgo crediticio por parte del acreedor que es precisamente lo que no se ha hecho y es lo que nos ha llevado a la lamentable situación que vivimos ahora.
En España detrás de una actividad empresarial existe una persona física que arriesga todo lo que tiene y ello incluso aunque actúe a través de una sociedad,  pues se produce lo que se ha denominado "responsabilidad limitada imperfecta", ya que en esas empresas la separación entre los activos de la sociedad y el patrimonio del propietario es imperfecta⁶. Detrás de una PYME hay un patrimonio personal que se está arriesgando para el futuro, pues pocas entidades financieras conceden crédito sin un aval prestado por persona física.  No hay nada más letal, más contrario a la recuperación económica que una medida que amputa la iniciativa empresarial que, en España es de las más bajas de Europa⁷. En España el empresario debe acertar "a la primera". No puede fallar porque no hay una segunda oportunidad y se ignora que "el éxito se consigue tras fracasar varias veces"⁸.
Si de verdad queremos estimular el espíritu empresarial y que se creen puestos de trabajo, el "Fresh Start" es una medida a mi juicio imprescindible. Una cosa está clara, el deudor insolvente hoy lo será también mañana porque le estamos invitando a la economía sumergida. ¿Alguien cree que un deudor insolvente generará actividad económica para pagar a sus acreedores pendientes? No. Utilizará testaferros y dinero negro ... y con ello todos perdemos. El banco no va a cobrar nunca lo que le deben, el Estado no percibirá ingresos y, además, probablemente ese ciudadano desahuciado por el sistema será acreedor de prestaciones públicas. Con este planteamiento que quiere respetar a toda costa el art. 1911 CC, el déficit público aumenta y con él nuestra "prima de riesgo". Mejor será que ese deudor insolvente deje de estar obligado al pago de sus deudas pendientes y pueda "volver a empezar" y reiniciar su actividad de manera legal "sacando la cabeza", generando puestos de trabajo y pagando impuestos.  No se trata, obviamente, de derogar el art. 1911 CC, principio capital, sino de limitarlo en una situación excepcional, a imagen y semejanza de lo que sucede con el patrimonio inembargable. La legislación concursal debe tender a la recuperación económica del deudor y su reintegración en el proceso productivo. "En una economía capitalista queremos que los individuos se reintegren en el sistema y realicen actividad económica por cuenta propia asumiendo riesgos. Ello activa la economía y evita que el individuo se convierta en un desagüe por el que se escapen los escasos recursos sociales^9". 
El trabajo está hecho en la Proposición de Ley presentada por UPyD en el Congreso de los diputados¹⁰, debatida en el pleno de 13 de marzo de 2012, y que fue apoyada por todos los grupos parlamentarios, alabada por su calidad técnica y finalmente rechazada por el Partido Popular.

"La actuación indiscriminada del principio de responsabilidad universal consagrado en el art. 1911 del Código Civil se ha erigido en uno de los principales enemigos de la recuperación económica"

Estrechamente relacionado con la insolvencia de la persona física se encuentra el extraordinario sobreendeudamiento hipotecario de los consumidores, fruto de una "burbuja inmobiliaria" estimulada desde todos los órdenes. Ahora que la burbuja ha reventado nos encontramos con "activos tóxicos" que descuadran los balances de las entidades y familias enteras "en la calle" que tuvieron que sobreendeudarse para adquirir un bien de primera necesidad.
El problema del sobreendeudamiento hipotecario no debe encontrar respuesta en la legislación concursal y menos en la institución del "Fresh Start", ya que nunca se exoneran deudas garantizadas.
El RD 6/2012 de 9 de marzo y su código de buenas prácticas no soluciona ni de lejos el problema planteado y constituye, a mi juicio, un auténtico "brindis al sol", dado su restringido ámbito de aplicación¹¹.
Me manifiesto absolutamente contraria a la instauración como regla de la "dación en pago" forzosa. Por concepto este instituto requiere siempre el consentimiento del acreedor por lo que me parece contradictorio su uso cuando lo que se quiere es su "imposición".  La hipoteca como derecho real de garantía supone un "refuerzo" del derecho de crédito, de manera que el acreedor tiene la misma garantía que los demás acreedores del deudor (su patrimonio, art. 1911 CC) y además preferencia para ejecutar con eficacia erga omnes un bien de dicho patrimonio. Privarle al acreedor hipotecario de la garantía patrimonial del deudor supone desnaturalizar el derecho real de hipoteca, por más que esta posibilidad esté prevista en el art. 140 LH. Si instauramos como regla que el acreedor ante el incumplimiento del deudor solo podrá ejecutar el inmueble hipotecado, supondría que el acreedor no podría embargar, por ejemplo, una cuenta corriente del deudor que tuviera saldo y eso es antieconómico.  El riesgo de disminución de valor del inmueble no debe, a mi juicio, recaer exclusivamente sobre el acreedor. Esta medida sí que encarecería, a mi juicio, el mercado crediticio.
Para abordar esta problemática, en mi opinión, hay que analizar las causas que nos han llevado a esta situación porque la hipoteca ha funcionado razonablemente bien desde 1861 y la situación actual  no se ha producido antes. Hay que analizar lo que ha fallado.

"En España detrás de una actividad empresarial existe una persona física que arriesga todo lo que tiene y ello incluso aunque actúe a través de una sociedad"

Un dato incontestable es la disminución de valor de mercado de los bienes inmuebles. Pero esta razón no es la única que ha provocado que cuando se procede a la ejecución de una hipoteca, el valor del bien no sea suficiente para el pago de la deuda garantizada. En primer lugar, ha fallado la tasación realizada en el momento de la constitución de la hipoteca, la cual no se ha hecho a valor de mercado en tal momento, sino que se "ha inflado" partiendo de la idea de que el valor subiría, tal y como había venido sucediendo hasta la fecha. Esta es la primera irregularidad y que no es imputable al consumidor. En segundo lugar, ese valor de tasación "inflado" ha permitido a la entidad financiera "prestar más" para hacer más negocio y, en ocasiones, superando el 80% del valor de tasación¹². Segunda irregularidad tampoco imputable al consumidor. Por lo tanto, nos encontramos con inmuebles con valores inflados que garantizan deudas hipotecarias escandalosas, efectos de los que el consumidor no podía escapar si quería tener una vivienda. Y si la vivienda era excesiva para la capacidad económica del deudor, el departamento de riesgos de la entidad financiera, preparado para tal evaluación, debería haberlo detectado. Tercera irregularidad. Y no se diga que la culpa es del consumidor irresponsable. Esta afirmación que escucho con cierta frecuencia ignora la posición de inferioridad en la que se encuentra el consumidor en la contratación bancaria¹³, ignora que el sistema avaló el sobreendeudamiento como mecanismo de acceso a un bien de primera necesidad como es la vivienda y, sobre todo ignora, que no hay consumidor que se endeude de manera irresponsable si no hay un acreedor que le concede crédito de manera irresponsable
Hasta aquí, el problema se centra en un control de comportamiento. Si a ello añadimos que el art. 682 LEC prevé que el valor de tasación a efectos de ejecución será el pactado en la escritura pública, el resultado es que el inmueble sale a ejecución a "precio de burbuja" cuando el valor del inmueble en el momento de la ejecución en notablemente inferior, lo que trae como consecuencia que la subasta quede desierta y el art. 671 LEC permita al acreedor adjudicarse el inmueble al 60% valor de tasación. De ahí que las entidades financieras acumulen tal cantidad de inmuebles. En ocasiones, el que subsista deuda pendiente tras la ejecución deriva del hecho que de que tal inmueble se lo adjudique el acreedor a casi mitad de precio¹⁴. Esto debe cambiar, de forma que los inmuebles hipotecados salgan a subasta a valor, de mercado en el momento de la ejecución, y caso de que no haya postores, el acreedor se lo adjudique al 100% del valor de tasación calculado en el momento de la ejecución.
Cierto que es posible que, aún así, haya casos en los que subsista deuda pendiente por abonar, probablemente por razón de los escandalosos intereses moratorios pactados, extremo que debe ser limitado por el legislador, entre otras razones porque estamos en una situación en la que se ha producido una alteración de la base del negocio por circunstancias extraordinarias imprevisibles. No es la primera vez que ante una situación así, el legislador ha intervenido en el campo de la modificación de los contratos. Y por supuesto, cuando con las medidas propuestas subsista deuda pendiente, hay que valorar la conducta del acreedor en la operación crediticia. Probado que no evaluó adecuadamente el riesgo o que la tasación realizada en el momento de la constitución de la hipoteca no fue correcta y no era acorde con el valor de mercado pretérito, el acreedor tiene que pagar un "peaje" por su comportamiento irregular y no, como hasta la fecha, que el coste de las irregularidades producidas y los vicios del sistema los está pagando el consumidor al que se le condena a la exclusión social en un sistema que es a todas luces INJUSTO.
La necesidad de abordar legalmente las consecuencias del crédito irresponsable constituye a mi juicio una medida imprescindible y que en otros países es realmente efectiva. Las entidades financieras en USA han sido obligadas a pagar 29.000 millones de dólares por los abusos producidos, cantidades que se van a repercutir en los consumidores con el objeto de reducir deuda hipotecaria¹⁵.

"Estrechamente relacionado con la insolvencia de la persona física se encuentra el extraordinario sobreendeudamiento hipotecario de los consumidores, fruto de una 'burbuja inmobiliaria' estimulada desde todos los órdenes"

No son pocas las normas que establecen la obligación del acreedor de evaluar la solvencia del deudor  (Ley de Crédito al Consumo 24.11.2011, Ley de Economía sostenible 4.11.2011, Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y en la Propuesta de Directiva sobre contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial 31.03.2011), pero sin consecuencias en caso de incumplimiento. Y es que difícilmente puede exigirse responsabilidad si las entidades carecen de información financiera fiable, pues deben evaluar el riesgo con base en los datos que le aporta el propio consumidor, sin que en España, a diferencia de lo que sucede en otros países, sea posible acceder a ficheros de solvencia positivos que informen sobre el comportamiento financiero del deudor, salvo la aportada por la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE) http://www.bde.es/clientebanca/cirbe/objetivos.htm con efectos muy limitados.
Esta restricción procede de la Ley de Protección de Datos personales¹⁶ y de la interpretación que de la misma ha hecho la Agencia de Protección de Datos. La inclusión de los datos de un consumidor en un fichero de solvencia negativo (fichero de morosos) no requiere de su consentimiento (art. 29 LOPD). Sin embargo, sorprendentemente sí parece ser necesario tal consentimiento para que la información financiera del consumidor se haga constar en ficheros de solvencia positivos: aquellos que contienen información sobre créditos contratados y niveles de endeudamiento global de los consumidores.
Los ficheros de solvencia negativos sólo dan la posibilidad de conocer al deudor incumplidor, pero no aportan información sobre si el nivel de endeudamiento del solicitante es lo suficientemente alto como para desaconsejar la concesión de más crédito. Esta información la tiene "nuestro banco" que sabe que pagamos nuestro saldo deudor de la tarjeta de crédito, que pagamos la deuda hipotecaria todos los meses. Esta información es la que darían los ficheros de solvencia positivos, en donde se pondría de relieve el "comportamiento crediticio" del deudor. Es bien sabido que tener patrimonio no equivale necesariamente a buen comportamiento crediticio y este tipo de información favorece la concesión de crédito a aquellos deudores emprendedores que en el momento de realizar la solicitud carecen de patrimonio porque "están empezando", pero tienen buenas ideas y un comportamiento crediticio intachable. "Conocer" al deudor constituye una fuente de información relevante y es lo que hace que en la práctica nuestro banco nos dé más facilidades y mejores condiciones que otra entidad que "no nos conoce"..
Dicho esto, es fácil entender que algunas entidades financieras no tengan interés en  compartir esa información a través de ficheros de solvencia positivos, pues ello fomentaría indudablemente la competitividad lo que resultaría beneficioso para el consumidor. Compartir información tanto positiva como negativa no sólo reduce la deuda de cobro dudoso, sino que además incrementa el acceso al crédito.
En definitiva, es necesario un cambio legislativo en materia de protección de datos personales, de manera que las entidades financieras gocen de información financiera fiable a los efectos de evaluar el riesgo crediticio con objeto de poder valorar su actuación. Creo que la actual crisis económica ha puesto de relieve que hay un interés público superior en que la información financiera del consumidor fluya de manera segura. De esta forma, no sería necesario ... crear registros especiales como los que se están planteando en la actualidad de "arrendatarios morosos"¹⁷, del que ya existen ejemplos¹⁸. Una información financiera positiva accesible a personas con interés legítimo liberaría también el mercado arrendaticio ..., de eso no me cabe la menor duda.

¹ http://www.expansion.com/2012/05/04/empresas/banca/1336126243.html
² El Fondo Monetario Internacional viene alertando de la necesidad de reestructurar la de las familias http://www.diarionegocio.es/dinero/el-fmi-sugiere-ayudar-las-familias-que-reestructuren-su-deuda-20120410  e incluso ha llegado a proponer la quita de parte de la deuda hipotecaria. El organismo pide ayudas estatales para las familias al igual que las otorgadas a la banca  http://www.intereconomia.com/noticias-negocios/claves/fmi-anima-espana-perdonar-parte-hipotecas-familias-20120411 . Ejemplo paradigmático es Islandia donde los bancos han perdonado deuda hipotecaria equivalente al 13% PIB y lo cierto es que este país ha iniciado el crecimiento económico http://www.libremercado.com/2012-02-21/la-banca-islandesa-perdona-las-hipotecas-de-sus-propietarios-1276450721/
³ Cuena Casas, M, "Algunas deficiencias de la Ley Concursal ante la insolvencia de la persona física", Revista Aranzadi doctrinal, nº7, noviembre 2009.  http://eprints.ucm.es/9714/
⁴ El tema ya lo traté en otra ocasión "Es necesario limitar el principio de responsabilidad patrimonial universal", El Notario del S. XXI marzo-abril 2011, pp. 80 y ss.
⁵ CUENA CASAS, M, Fresh Start y mercado crediticio, InDret 2011. http://www.indret.com/pdf/842_es.pdf
6 GÓMEZ POMAR, F, CELENTANI, M, "Tarea urgente: el concurso personal", InDret 2012. http://www.indret.com/pdf/editorial_es_8.pdf
⁷ Entrepreneurship in the EU and beyond A survey in the EU, EFTA countries, Croatia, Turkey, the US, Japan, South Korea and China. Analitical Report. Comisión Europea. Analytical report Flash Eurobarometer 2009 http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/facts-figures-analysis/eurobarometer/fl283_en.pdf. 
⁸ Son las palabras de Salim Ismail, fundador de Singularity University en Silicon Valley, en artículo recientemente publicado http://www.abc.es/20120506/sociedad/abci-educacion-fracaso-201205041751.html
⁹ Nicholas GEORGAKOPOULUS (2002), "Bankruptcy Law for Productivity", Wake Forest Law Review, núm. 37, pp. 51 y ss.
¹⁰ Boletín Oficial de las Cortes Generales de 27 de diciembre de 2012.
¹¹ El reducido ámbito de aplicación del RDL 6/2012 de 9 de marzo, ROYO-VILLANOVA, S, De nuevo en apoyo del deudor hipotecario. El RDL 6/2012 y su código de buenas prácticas. El Notario del s. XXI, marzo-abril 2012, p. 45. También los post de MADRIDEJOS FERNÁNDEZ, A,  y TENA ARREGUI, R, Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos (I y  II). ¿A quiénes se aplican? ,  www.hayderecho.com
¹² Esta práctica es denunciada por la defensora del pueblo en el informe Crisis económica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del defensor del pueblo. /Documentacion/Crisis_Hipotecas_2012.pdf  p. 79 Y también por MOCHÓN,F "La ejecución hipotecaria y la dación en pago", El Notario del S XXI enero-febrero 2012, pp. 72.
¹³ Este aspecto también es denunciado por la Defensora del pueblo en el informe citado, p. 82.
¹⁴ Escandaloso es el supuesto que resuelve el Auto del JPI nº 8 de Valladolid de 27 de febrero de 2012. Se ejecuta un inmueble hipotecado que fue tasado por la entidad financiera en 113.100 euros. La deuda pendiente asciende a 74.819 euros. Quedando desierta la subasta se adjudica el inmueble al 50% valor de tasación (anterior a la reforma 2011): 56.550 euros. Resta un pasivo pendiente de 18.269 euros. La entidad financiera inicia el procedimiento de ejecución por el sobrante y al mismo tiempo oferta en su web la venta del inmueble adjudicado a 95.000 euros. Gracias a la LEC, la entidad financiera pretende sacar un beneficio de 38.450 euros por su venta a terceros, además de reclamar 18.269 al deudor principal. El juez impide que continúe la ejecución por el resto de deuda pendiente.
¹⁵ http://www.startribune.com/business/142413815.html
¹⁶ Trato este tema más extensamente en Crédito responsable, información financiera y protección de datos personales, http://hayderecho.com/2012/02/14/credito-responsable-informacion-financiera-y-proteccion-de-datos-personales/
¹⁷ http://www.elmundo.es/elmundo/2012/05/03/suvivienda/1336058644.html
¹⁸ http://fimiberica.com/QUEESFIM/tabid/56/Default.aspx
¹⁹ http://www.expansion.com/2012/05/04/empresas/banca/1336126243.html