PEDRO YANES YANES
Catedrático de Derecho Mercantil

Ninguna aproximación al control de la “cláusula suelo” puede desentenderse de su realidad social, tanto más dramática en el momento presente de crisis financiera y económica. Alrededor de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria hay miles y miles de ciudadanos que hace años, en circunstancias especialmente favorables, adoptaron la decisión de endeudarse en condiciones que si entonces eran asumibles hoy pueden resultar para la mayoría insoportables. Hay también entidades de crédito, escrutadas con mayor rigor y recelo por las autoridades supervisoras, los mercados y la propia opinión pública, y sometidas a procesos de drástica reestructuración, nuevos requerimientos de solvencia, necesidades crecientes de capitalización. Y hay, en fin, profesionales jurídicos –los Notarios– que como garantes de un singular sistema de seguridad jurídica preventiva no pueden desentenderse de las disfuncionalidades que puede experimentar la contratación privada que se celebra en su presencia.

La racionalidad de la “cláusula suelo”
La “cláusula suelo”, como pacto que acota la variación a la baja del tipo de interés en los contratos de crédito, presenta una racionalidad propia tanto en el plano económico como en el sistémico. Para captarla es preciso contextualizar el pacto limitativo, y no solamente en el contrato de crédito donde se inserta, sino también en la realidad de la industria bancaria, en el funcionamiento del mercado de crédito y en la propia estabilidad del sistema financiero. La “cláusula suelo” no se explica sola, cum grano salis, sino en su contexto.

(a) Racionalidad económica
Como pacto limitativo de la bajada del interés aplicable al contrato, la “cláusula suelo” responde a la necesidad de asegurar un rendimiento mínimo del activo (el préstamo) que permita recuperar los costes de producción y mantenimiento en los que incurre el Banco en la financiación del cliente. Estos costes van referidos tanto al producto como a la organización bancaria: (i) el coste del dinero, que cuando se obtiene en el mercado minorista presenta resistencias a bajar a partir de un determinado rango de interés (coste inelástico relativo); y (ii) el coste de la estructura necesaria para producir y administrar los préstamos, que se genera con independencia de la fluctuación del precio del dinero. Así lo explica, y lo fundamenta sobre incontestables evidencias empíricas, el “Informe del Banco de España sobre determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios”, emitido hace unos años a petición del Senado [BOCG, Senado, Serie I, de 7 de mayo de 2010, núm. 457, págs. 12-26].

"La 'cláusula suelo', como pacto que acota la variación a la baja del tipo de interés en los contratos de crédito, presenta una racionalidad propia tanto en el plano económico como en el sistémico"

(b) Racionalidad sistémica
Tampoco es difícil identificar la racionalidad sistémica de la “cláusula suelo”. El pacto limitativo está concebido con la principal finalidad de que, en tiempos de anormales e impredecibles reducciones de los tipos de interés, las entidades de crédito puedan seguir haciendo frente al pago de su pasivo. En otro caso no podrían hacerlo, con la inevitable repercusión en el conjunto del sistema. Los recientes procesos de recapitalización bancaria son aleccionadores a este respecto. Como lo son, sin duda, los episodios críticos que trajo consigo el mercado subprime y el conjunto de incentivos perversos que propiciaron la primera fase de la reciente crisis financiera.

La legitimidad de la “cláusula suelo”
(a) Planteamiento
El problema de la legitimidad de la “cláusula suelo” es el problema de su control de inclusión y de contenido. Es natural que cualquier aproximación esté marcada por una sospecha de abusividad. Se tiende a pensar que su incorporación a un contrato de crédito rompe el equilibrio ideal entre partes al menoscabar la posición del cliente y preservar la del banco. En un escenario de descenso de tipos de mercado el tipo contractual no puede bajar a partir de un determinado umbral. La exposición al riesgo del tipo de interés es dispar para cada parte. Además, al tratarse de acotación mínima pura, no combinada con una acotación máxima que conjure la elevación del tipo contractual en escenarios de subida de tipos de mercado, el cliente queda expuesto sin límite alguno al riesgo de la variación mientras que el banco puede aprovechar y repercutir las subidas al cliente sin mecanismos correctores del alza de tipos. Según esta manera de pensar, habría un desequilibrio por falta de reciprocidad.

(b) La “cláusula suelo” es precio
Pero la anterior aproximación es, con todo, simplista. Cabe recordar, primero de todo, que “el objeto de control de equilibrio contractual son los derechos y obligaciones de las partes, no las prestaciones” [J. Mª Miquel]; esto es, el control del equilibrio jurídico y no del equilibrio económico del contrato, como claramente se desprende de los artículos 80.1.c) y 82.1 de la Ley de Consumidores, que tras la refundición normativa de 2007 se refieren a “justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes”, y no –como como hacían los textos originarios y hoy derogados– a “justo equilibrio de las contraprestaciones”.

"Precisamente porque la fijación de precios es libre, y porque se lleva a cabo en y por el mercado, el legislador comunitario excluyó de manera inequívoca del control del contenido las cláusulas predispuestas que recogen el precio y la prestación"

Es fácil entender que la “cláusula suelo” contribuye a determinar, bajo ciertas circunstancias exógenas al contrato, el interés que debe satisfacer el cliente al banco. El pacto limitativo forma parte del precio del contrato de crédito, de manera que debe –como todo elemento esencial del contrato– escapa al control de contenido. Desde esta perspectiva cabe negar la viabilidad –también la viabilidad constitucional-económica– de un control jurisdiccional del contenido de estas cláusulas. Si el interés remuneratorio es un “elemento esencial” del contrato de crédito, son también “esenciales” los criterios que conducen a su determinación; no unos sí y otros no, sino todos. Porque todos son esenciales aunque algunos no lleguen a activarse nunca, como es el caso de la “cláusula suelo” (y de la “cláusula techo”). La “cláusula suelo” es tan precio como la “cláusula de interés referencial”, como la “cláusula de interés diferencial”, como la “cláusula de redondeo”. Y es que, en definitiva, su hábitat contractual es el préstamo a interés variable corregido o limitado, no el préstamo a interés variable puro, ni mucho menos el préstamo a interés fijo. Quizás aquí se encuentre el origen de algunas confusiones que vienen produciéndose en la aproximación al tema.

(c) La STJUE (Sala Primera) de 3 de junio de 2010   
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 3 de junio de 2010, relativa a una cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Supremo sobre legalidad de una cláusula contractual de redondeo introducida por una entidad de crédito española en los contratos de préstamo a tipo de interés variable destinados a la adquisición de vivienda, parece militar en la orientación opuesta. Las dudas del Tribunal Supremo residían en la peculiar transposición que la Ley de Condiciones Generales hizo de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así, mientras la Directiva establece que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible” (artículo 4.2), el instrumento de transposición no reproduce aquel enunciado normativo, de forma que por aplicación del artículo 8º de la propia Directiva cabría pensar que la omisión del legislador español –que los estudiosos han demostrado que se debió a un error en la votación del proyecto en las Cortes–  responde a la decisión de establecer “disposiciones más estrictas […] con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección”.
Pero no conviene extraer conclusiones precipitadas de este pronunciamiento prejudicial. Lo que viene a señalar la citada sentencia no es que en España pueda abrirse un movimiento general de revisión de precios por la vía del control jurisdiccional del contenido de las correspondientes cláusulas contractuales porque, como es sabido, “la fijación de precios es libre” (artículo 17 LCD), en España y en la Unión Europea. Y precisamente porque la fijación de precios es libre, y porque se lleva a cabo en y por el mercado, el legislador comunitario excluyó de manera inequívoca del control del contenido las cláusulas predispuestas que recogen el precio y la prestación. De lo que se trata es de evitar que los jueces puedan controlar los precios y de asegurar la función de asignación eficiente de los recursos que corresponde al mercado.

(d) La primera jurisprudencia menor
Tampoco aceptó la tesis de la inviabilidad de control de contenido de la “cláusula suelo” la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, de 30 de septiembre de 2010, pionera en la declaración de nulidad del pacto limitativo. La resolución argumentó que “no son meras cláusulas de intereses, sino pactos añadidos y accesorios de limitación de aquéllos”; que “coadyuvan a definir la remuneración del mismo, pero no son obviamente su esencia”; que no son elemento esencial del contrato “sino meramente accesorio (…), pues se añaden como un pacto más que sirve precisamente para la limitación o control de la fluctuación o variabilidad admisible en el contrato”; que son “accesorias y limitadoras”, y que, en definitiva, “solo se aplican cuando se da el mínimo que contemplan, y que por lo mismo pueden no darse nunca o darse y no darse sucesivamente durante la vida del contrato.” Este razonamiento judicial es muy sugerente, pero dista de ser convincente y definitivo. Es cierto que no es lo mismo “elemento esencial” que “elemento accesorio” del contrato, pero lo que se opone a “esencial” no es lo “accesorio”, sino lo “contingente” o lo “accidental” (esto es, lo que puede faltar), de la misma manera que lo “accesorio” no se opone a lo “esencial” sino a lo “principal”.

"Las acciones colectivas –que son las que permiten el control abstracto– no tienen aplicación en este campo. Sí las acciones individuales"

Aquella sentencia –hoy ya revocada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª), de 7 de octubre de 2011– suscitó una cuestión que no puede pasarse por alto. Ciertamente, la “cláusula suelo” se activa y se desactiva, o nunca se activa, y sobre esta realidad podría pensarse que la acotación mínima se adscribe a la categoría de las “cláusulas eventuales”. Hay, en efecto, una orientación doctrinal que sostiene que cuando una estipulación entra en juego sólo con carácter eventual no puede ser tratada como elemento esencial del contrato. Se piensa así que las cláusulas que dependen de una contingencia no son percibidas por el consumidor, ni en su contenido ni en su alcance, como esenciales. Si ello es así, el relajamiento cognitivo del consumidor debería llevar aparejada un mayor celo tuitivo del ordenamiento. Una manifestación de esta tesis –que cuenta con adeptos en la doctrina foránea– ha tenido cierto eco en nuestra jurisprudencia menor, cuyo razonamiento más acabado se encuentra en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª), de 1 de febrero de 2000, que declaró abusivos los intereses moratorios aplicando el “criterio de la eventualidad” en cuanto estos intereses se generan solo en caso de eventual incumplimiento del prestatario. Repárese, no obstante, que se trata de controlar los intereses moratorios, y no los intereses remuneratorios, ámbito propio de la “cláusula suelo”. Esta doctrina judicial no es por tanto extrapolable al control de la “cláusula suelo” pues mientras los intereses moratorios dan respuesta a una patología del contrato (que se produce por un comportamiento de una de las partes), los intereses remuneratorios pertenecen a la normalidad del contrato y las acotaciones mínimas o máximas responden a circunstancias exógenas al contrato, a circunstancias de mercado, que son a priori impredecibles en el momento del acuerdo de voluntades.

Del control de contenido al control de transparencia
(a) Recapitulación
Llegados a este punto se puede afirmar que el consumidor de crédito, respecto a los elementos esenciales del contrato y en mercados altamente competitivos como el bancario, puede razonablemente optar por el producto de un competidor. Ello explica que escapen del control de contenido los elementos esenciales. Pero no del control de transparencia. A cambio de aquella exención el ordenamiento impone al predisponente un severo deber de transparencia llamado a garantizar el conocimiento efectivo de aquellas condiciones esenciales. Por ello, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, de 8 de septiembre de 2011, afirmó que “la existencia per se de una cláusula suelo no supone necesariamente que la misma resulte abusiva (…)” Puede por ello decirse que no hay base jurídica para que el test de abusividad dé positivo en el control de contenido de la “cláusula suelo”. El control de abusividad no puede aplicarse a la “cláusula suelo” como mecanismo general y abstracto de acotación mínima de los intereses. No es la “cláusula suelo” sino las “cláusulas suelo”. Es cada “cláusula suelo”, la “cláusula suelo” en su contrato, la “cláusula suelo” en su contexto. Si esto es así, puede concluirse que las acciones colectivas –que son las que permiten el control abstracto– no tienen aplicación en este campo. Sí las acciones individuales.

(b) La viabilidad de un control de transparencia
Que no quepa el control abstracto del contenido de la “cláusula suelo” no puede suponer que no pueda acometerse un control de transparencia. Más aún: el control de transparencia es imprescindible, de tal manera que en estos casos la predisposición contractual o es transparente o es abusiva.
La transparencia contractual es un deber, y como todo deber tiene un contenido. Por lo que aquí interesa, este contenido se conforma desde tres instancias normativas: (i) desde la Ley de Condiciones Generales, que impone como requisito de incorporación la necesidad de que las condiciones generales sean redactadas con arreglo a criterios de transparencia, concreción, claridad y sencillez; (ii) desde la Ley de Consumidores, en cuyo artículo 80 se establecen las exigencias de concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, y de accesibilidad y legibilidad, que permita al consumidor conocer la existencia y el contenido de la cláusula con carácter previo a la  celebración del contrato; y (iii) desde la normativa de transparencia bancaria y protección de la clientela, que ha venido desplegándose al amparo del artículo 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención.
Esta última normativa se contenía en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que venía imponiendo tres obligaciones formales al servicio de la transparencia precontractual: el deber de plasmar en la oferta vinculante que ha de formular la entidad financiera los límites mínimo y máximos a las variaciones del tipo de interés, la posibilidad de examinar el proyecto de escritura de préstamo en el despacho del Notario durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, y la obligación del Notario de advertir a las partes y consignar en la escritura la existencia de límites mínimos que no sean semejantes al alza y a la baja.

"Si el juicio de transparencia no es un juicio de mera constancia documental, ni siquiera un juicio de formulación documental, sino un auténtico “juicio cognitivo”, quien único puede verificarlo es el Notario, en el acto de otorgamiento, sobre las circunstancias precontractuales que concurren en cada caso, valorando el grado de percepción que tiene el consumidor sobre el contenido y alcance de los elementos esenciales del contrato"

Es discutible, no obstante, que el cumplimiento de estas obligaciones formales sea  suficiente para entender cumplido el deber de transparencia y garantizar por esta vía la licitud de las “cláusulas suelo”. El cumplimiento de estas obligaciones formales no siempre garantizará un conocimiento cabal de la existencia de la “cláusula suelo” con la suficiente antelación para que el consumidor pueda valorar su efecto sobre la carga económica del préstamo y prestar así su consentimiento con plenitud informacional. Y porque además la Orden Ministerial ha quedado obsoleta.

(c) Nueva transparencia bancaria y función notarial
La Orden Ministerial de 1994 respondió a una realidad de la contratación bancaria ya superada. Por ello, el Ministerio de Economía y Hacienda ha dictado recientemente una nueva Orden (EHA/2899/2011), de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que está llamada a sustituir a aquella de 1994 cuando se produzca su entrada en vigor, prevista de forma escalonada en 6 y 9 meses. En todo caso, y como dice el Preámbulo, la finalidad de la nueva normativa es establecer “un marco adecuado de protección para los clientes que, limitando los efectos de la asimetría de información, les permita adoptar sus decisiones económicas de la forma más conveniente.”
Tras una primera lectura del nuevo instrumento normativo pueden hacerse algunas consideraciones provisionales.
En primer lugar, es innegable que la nueva Orden mejora sustancialmente la de 1994, constituyendo un importante avance en la actualización del deber de transparencia. Los deberes de información precontractual se encuentran notablemente reforzados y alcanzan un detalle que no han tenido hasta ahora: la Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario, la Ficha de Información Precontractual, la Ficha de Información Personalizada y la Oferta Vinculante son los nuevos documentos a través de los cuales se pretende que allegue a la clientela más y mejor información en la fase precontractual. Cabría no obstante preguntarse si tal cantidad de papeles no podría conducir a una “burocratización” de la contratación bancaria minorista.
En segundo lugar, la nueva Orden impone una exigencia de información adicional sobre la inserción de cláusulas suelo y techo, consistente en hacer constar en un anexo a la Ficha de Información Personalizada el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima. Cabría preguntarse aquí porqué el regulador no fue más ambicioso e impuso la obligación de anticipar información sobre la hipotética cuota de amortización en los casos en que el préstamo careciera de “cláusula suelo”.
En tercer lugar, la nueva Orden hace referencia al “deber genérico de control de la legalidad” en la autorización de las escrituras de préstamo hipotecario. Ya la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, había establecido una previsión similar para las escrituras de préstamo o crédito con garantía hipotecaria. Mas la cuestión no se resuelve, en estos casos, reconociendo al Notario un “deber genérico de control de legalidad”, sino imponiéndole la obligación de emitir, bajo su responsabilidad, un “juicio de transparencia” sobre el contrato. Desde esta perspectiva, la Orden no acierta a comprender y a aplicar al sistema de transparencia bancaria las potencialidades que tiene la función pública de los Notarios; ni a entender que son los Notarios, y solo los Notarios, quienes pueden realizar ese “juicio de transparencia” en la fase precontractual en que actúan su ministerio. Si el juicio de transparencia no es un juicio de mera constancia documental, ni siquiera un juicio de formulación documental, sino un auténtico “juicio cognitivo”, quien único puede verificarlo es el Notario, en el acto de otorgamiento, sobre las circunstancias precontractuales que concurren en cada caso, valorando el grado de percepción que tiene el consumidor sobre el contenido y alcance de los elementos esenciales del contrato y de los criterios –de todos los criterios– que se hayan establecido en la escritura para su determinación. El juicio de transparencia es un juicio que solo puede verificarse de presente por el Notario y revisarse retrospectivamente por el juez.
Con todo, hay un punto en el que la transparencia deja de ser un problema jurídico y se  convierte en un problema cognitivo. La transparencia no es un simple deber formal que se cumple cubriendo ciertos requisitos informacionales previos a la celebración del contrato. Es mucho más que eso: es una cualidad del contrato que debe medirse y ponderarse en función de la percepción que tenga el adherente del contenido y el alcance del contrato. Esta es la cuestión más difícil de afrontar, al ser decisiva.