Artículo remitido para su publicación en esta revista por el bufere alemán Löber & Steinmetz, con sede en Frankfurt a.M.

BURCKHARDT LÖBER es Rechtsanwalt, abogado, notario excedente y ex-vicepresidente del Comité de Derecho europeo de la Confederación alemana de Notarios
MERITXELL MARSÀ es abogada
ALEXANDER STEINMETZ es Rechtsanwalt.
Todos ejercen en el bufete Löber & Steinmetz, Frankfurt a.M.
www.loeber-steinmetz.es

Cada vez son más los ciudadanos alemanes que adquieren propiedades en España debido al fallecimiento de algún familiar, y ello hace que sea importante ocuparse de los documentos que son necesarios para realizar estos trámites con una mayor celeridad. Así pues uno de los instrumentos más útiles en el tráfico jurídico entre Alemania y España es el Certificado Judicial de Herederos alemán o también llamado "Erbschein", expedido por el tribunal sucesorio alemán competente.
El Erbschein o Certificado Judicial de Heredero tiene como finalidad probar la condición de heredero del titular o titulares de éste, consiguiendo además con ello, la protección de aquellos adquirentes de buena fe, en caso de que el "Heredero aparente" (Scheinerbe) enajenara por algún medio los bienes de la herencia. Esta figura sería similar a la que otorga en España el Registro de la Propiedad Español al adquirente de buena fe a título oneroso.¹ El tribunal que se encargue de la herencia expedirá tras el análisis de la situación legal del supuesto, un Erbschein en el que conste un Heredero. Se presume siempre de la certeza del contenido de dicho Certificado (§ 2365 BGB ).

"El Erbschein o Certificado Judicial de Heredero tiene como finalidad probar la condición de heredero del titular o titulares de éste, consiguiendo además con ello, la protección de aquellos adquirentes de buena fe"

Fe pública del Erbschein en Alemania. Esto significa que aquel Heredero cuyo nombre aparece en el "Erbschein", es protegido por la Fe pública. Y por ello se protegen aquéllos, que habiendo contraído obligaciones con el causante, pasan a ser deudores de los Herederos resultantes del Certificado arriba mencionado. Esto conlleva que aquellos deudores que realicen el pago de sus deudas a los herederos contenidos el Erbschein, quedarán liberados de su deuda, aunque se demuestre posteriormente que no eran los herederos reales (§ 2367 BGB). Este Erbschein es útil también para realizar el cambio de nombre del título de propiedad, a la vez que sirve también para legitimar a los Herederos delante de aquellos Bancos en los que el causante tuviera cuentas.
Para obtener el Erbschein en el que consten los herederos, habrá que estar al hecho de si la sucesión es una sucesión ab intestato (§ 2354 BGB) o una sucesión testada (§ 2355 BGB) puesto que los documentos a presentar pueden variar un poco. El Erbschein habrá de solicitarse en el juzgado sucesorio correspondiente, y ello se hará con base a una acta notarial o consular en la que conste el Certificado de defunción. Están legitimados para solicitar el Erbschein, los Herederos y Administradores de la Herencia, teniendo éstos que presentar para ello, el Documento de Identidad o Pasaporte del causante, el Certificado de defunción nacional o internacional, el Libro de familia en el que se hallen inscrito los herederos, y en su caso también otros documentos relacionados con la herencia tales como por ejemplo un testamento privado.

"Están legitimados para solicitar el Erbschein, los Herederos y Administradores de la Herencia, teniendo éstos que presentar para ello, el Documento de Identidad o Pasaporte del causante, el Certificado de defunción nacional o internacional, el Libro de familia en el que se hallen inscrito los herederos, y en su caso también otros documentos relacionados con la herencia tales como por ejemplo un testamento privado"

Los requisitos para la inscripción o cambio de titular en el Registro de la Propiedad Español, vienen determinados por el contenido del artículo 14 de la Ley Hipotecaria, según el cual es necesario el título de la sucesión hereditaria, y éste puede adoptar una de las siguientes formas:
-Testamento
-Acta de notoriedad al que se refiere el artículo 979 LEC²
-Declaración de herederos abintestato
-o Contrato sucesorio
Asimismo, teóricamente, es importante tener en cuenta que mientras que mantendrán su validez aquellos testamentos o contratos sucesorios otorgados en el extranjero (siempre que hayan sido debidamente traducidos y legalizados o apostillados), sólo se tendrán como válidas las declaraciones de Herederos emitidas por autoridad española: es decir, por notario o juez español según lo requiera el caso.³
La posibilidad de utilizar el Erbschein (a pesar de ser un documento judicial otorgado en el Extranjero) en territorio español así como la gran aceptación y reconocimiento que éste tiene entre nuestros registradores, se apoya probablemente en lo expuesto en el artículo 36 i. F. del Reglamento Hipotecario según el cual (...)El Registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente. (en este sentido ver STS sala 1ª, A 29.09.1998, rec 886/1998 EDJ 1998/41029)
Así pues, y para ahorrarse los problemas que implica el tener un título extranjero, muchos alemanes titulares de bienes inmuebles en España (frecuentemente con residencia habitual en España), suelen otorgar testamento delante de notario español. Ello suele ser en muchos casos adecuado, pero no obstante, hay que advertir, que en algunos casos concretos, este tipo de testamento puede acarrear también problemas. Ello es así, dado que con independencia del lugar en el que se encuentren los bienes inmuebles, el derecho aplicable será siempre el derecho de la nacionalidad del causante (art. 9.8 Cc y § 25 EGBGB).
Ello puede ser potencialmente peligroso, puesto que el derecho alemán contiene figuras, incluso prohibidas por el derecho español común, como por ejemplo la del "Berliner Testament" (art. 669 Cc)⁴. Sobre esto,  se ha pronunciado también recientemente el Tribunal Supremo Español con sentencia de 08 de octubre de 2010, (Núm de recurso 313/2007, sentencia 5120/2010 ID Cendoj 28079110012010100585) mediante la cual, el Tribunal Supremo da al testador alemán seguridad, de que todo testamento mancomunado o contrato sucesorio extendido según derecho alemán será reconocido y aplicable en España.⁵
No obstante, es por todo lo mencionado, que es fuertamente recomendable el asesoramiento de  abogados conocedores del derecho de la nacionalidad del otorgante, para todos aquellos ciudadanos extranjeros otorguen testamentos o declaraciones de útlima voluntad ante notarios españoles. No hay aquí que olvidar, que lo arriba descrito no sólo representa un problema para el testador, voluntad del cual puede no llegar a respetarse, sino que ello puede conllevar a la exigencia de Responsabilidad Civil ante el Notario español.

"Para ahorrarse los problemas que implica el tener un título extranjero, muchos alemanes titulares de bienes inmuebles en España (frecuentemente con residencia habitual en España), suelen otorgar testamento delante de notario español"

El Erbschein en España. Retomando lo ya dicho en párrafos anteriores, hay que tener en cuenta que debido a la gran afluencia durante décadas de ciudadanos alemanes en nuestro país, el Erbschein tiene un importante papel en el sistema jurídico español, puesto que goza de gran aceptación entre nuestros Registradores, convirtiéndose con ello en un instrumento extremadamente útil. Sin embargo no hay que olvidar que los efectos de legitimación que le conceden las leyes alemanas, sólo son válidos en principio en territorio alemán, no en España, pero la realidad es, que en la práctica notarial y registral se simplifica este trámite sin declaratorio español, pues en las escrituras de herencia se parte siempre de los herederos nombrados en el Erbschein, complementando dicho documento con el certificado de Actos de última Voluntad español. Quizás porque los efectos prácticos son los mismos y se ahorran trámites.⁶ Por ello, y debido a que es conocida la gran aceptación del Certificado alemán en España, es recomendable en la mayoría de los casos, que cuando se solicite el Erbschein en Alemania se haga según el § 2353 BGB, es decir, que éste se pida sobre la totalidad de los bienes, abarcando con ello tanto los bienes que encuentran en Alemania como aquellos otros que se encuentran fuera, en este caso en España, puesto que con ello pueden ahorrarse generalmente tiempo y dinero.⁷ Lamentablemente, no existe en la actualidad, de lege lata, ningún convenio ni supranacional, ni entre ambos países⁸
El principio de Unidad en la herencia. La sucesión del causante se hará respetando el principio de unidad en la Herencia que rige tanto en Derecho Alemán (§ 25.1 EGBGB ) como en Derecho Español. (Art. 9.8 Cc) "La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. (...)" El Código Civil, sigue, por tanto, el principio de unidad de la sucesión internacional y esta es la misma postura en principio adoptada en el ordenamiento alemán.
Resumiendo, ambos países coinciden en que la sucesión debe realizarse de una manera unitaria y universal. En este mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia al analizar el tema del Reenvío, puesto que el Tribunal Supremo ha establecido en las sentencias STS 15 de Nov, de 1996, 21 de Mayo de 1999 y 23 de setiembre de 2002) que los límites del Reenvío vienen dados por la Unidad y Universalidad de la herencia. Es decir, el Tribunal Supremo entiende como Unidad el hecho de que sólo una ley puede regular toda la sucesión.⁹
De lege ferenda: Certificado de Herederos Europeo. Tras haber descrito la gran utilidad del Erbschein se prevé como solución, la creación en el derecho europeo de un certificado de herederos que sustituya al Erbschein extranjero.
Esto es lo que se pretende con el Reglamento propuesto por el Parlamento y el Consejo Europeo con Fecha 14 de Octubre de 2009.

"La sucesión del causante se hará respetando el principio de unidad en la Herencia que rige tanto en Derecho Alemán como en Derecho Español"

Esta propuesta se basa fundamentalmente en el Erbschein alemán, no obstante introduce algunos cambios tales como la utilización como regla general, la ley del lugar del útlimo domicilio del causante para que rija la sucesión de éste, en vez de la hasta ahora utilizada ley de nacionalidad. Esto es así porqué muchos son lo que entienden que tanto el mayor centro de intereses de una persona, como la mayoría de bienes propiedad de ésta, se encuentran en el lugar de su residencia. Asimismo el mencionado proyecto, introduce también la posibilidad de que en caso de así quererlo el testador, puedan éstas elegir y determinar el Derecho aplicable¹⁰. La propuesta abandona drásticamente el sistema secesionista y opta por la unidad de la ley sucesoria.
Este Erbschein Europeo persigue la finalidad de que todo Heredero pueda demostrar su derecho de sucesión sin problema alguno, en todos y en cada uno de los Estados miembros. Este certificado debe tener un reconocimiento total por parte de dichos estados como prueba de la calidad de herederos y legatarios, así como de los poderes de los ejecutores testamentarios o terceros administradores. El Certificado Europeo no sustituirá los procedimientos de cada país para establecer el título sucesorio. Es decir, no pretende reemplazar o unificar aquellos derechos sucesorios ni los derechos reales de cada país miembro. El Reglamento se aplicará a la adquisición por vía sucesoria  de un derecho real sobre un bien, pero no al contenido de dicho derecho. Asimismo el Reglamento también se refiere a la cuestión del Reenvío, entendiendo que éste se hará siempre a la ley material sin que sea posible en ningún caso el reenvío de Retorno.¹¹
El procedimiento de la inscripción para ciudadanos alemanes que hayan adquirido propiedades por causa de muerte es el siguiente:
1. Adquisición de copia auténtica del Erbschein apostillada y traducción jurada de ésta.
2. Certificado de Defunción en formato internacional.
3. Presentación de los comprobantes extendidos por el Registro de Últimas Voluntades y por el Registro sobre Seguros de Vida español.
4. Escritura pública de Aceptación y Adjudicación de Herencia delante de Notario o Cónsul Español.
5. Presentar ante la Delegación Española de Hacienda correspondiente Declaración de Impuestos por razón de los bienes heredados sitos en España . Aquí hay que tener especialmente en cuenta el plazo de 6 meses para el pago de los impuestos correspondientes. En caso de necesitar más tiempo y querer solicitar una prórroga para el pago de dicho impuesto, deberá ésta de ser solicitada dentro de los 5 primeros meses. Sobre el pago de impuestos derivados del Erbscheins téngase en cuenta que no hay ningún tipo de Tratado de doble imposición en herencias entre España y Alemania, no obstante, el pago de impuestos en España puede ser deducido en Alemania. Según el artículo 254.1 LH, sólo se permitirá la inscripción en el Registro de la propiedad, cuando se hayan pagado los impuestos correspondientes¹². 

¹ Alfonso de la Fuente Sancho, Notario de los Realejos (Tenerife), Herencia en España y certificado sucesorio alemán (Erbschein), www.notariosyregistradores.com
² Löber/Huzel,  Erben und Vererben in Spanien, 4. Ed. 2004 P. 60, A.16.3 Nachlaßzeugnis nach spanischen Recht -"acta de notoriedad"
3 Alfonso de la Fuente Sancho, Notario de los Realejos (Tenerife), Herencia en España y certificado sucesorio alemán (Erbschein), www.notariosyregistradores.com
⁴ Steinmetz/ Löber / García Alcazar, EU-Erbrechtsverordung: Voraussichtiliche Rechtsänderungen für den Erbfall von in Spanien Anässigen, deutschen Staatsangehörigen. Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge (ZEV) 5/ 2010
⁵ Steinmetz/ Löber/Rocío Alcazar, Sind gemeindschaftliche Testamente und Erbverträge für in Spanien belegenes Vermögen zulässig und zweckmäßig? ,Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge (ZEV)9/ 2011,
⁶ Alfonso de la Fuente Sancho, Notario de los Realejos (Tenerife), Herencia en España y certificado sucesorio alemán (Erbschein), www.notariosyregistradores.com
⁷ Wittkowski, Erbscheine in Erbfällen mit Auslandsberührung,, Rheinische Notar-Zeitschrift (RnotZ) 2010, Heft 3, Seite 115
⁸ Löber/ Lozano/ Steinmetz, Neue juristische online Zeitung,  NJOZ, 2008, 4874
⁹ Inmaculada Espiñeira Soto, Notario, "De país de emigrantes a país de inmigrantes: Reflexiones prácticas sobre la unidad de la Sucesión en nuestro Derecho Internacional Privado", www.notariosyregistradores.com
¹⁰ Steinmetz/Löber/García Alcazar, ZEV 5/ 2010
¹¹ Juan Carlos Martín Romero, El certificado sucesorio europeo: propuesta reglamentaria El notario del Siglo XXI, n° de revista 31
¹² Steinmetz/Löber/García Alcazar, ZEV 5/ 2010