MIGUEL VICENTE-ALMAZÁN PÉREZ DE PETINTO
Notario de Valencia

Comentario de las Resoluciones de la Dirección General de 16 de febrero y 27 de febrero de 2012

Con el cambio de Gobierno producido a finales del año 2012 y, consecuentemente, de los responsables de la Dirección General de los Registros y del Notariado, se están produciendo importantes cambios de orientación en la doctrina del Centro Directivo en materia de los medios de que puede disponer el registrador para calificar, reducidos, como sabemos, por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, a lo que resulte de las escrituras y de los asientos del Registro. En particular se plantea la cuestión de si el registrador, al calificar, puede tener en cuenta los datos publicados por otro registro que no sea el registro a su cargo, en particular los publicados por el Registro Mercantil. En otras palabras si por "Registro" del artículo 18 de la LH debe entenderse sólo el registro a cargo del funcionario calificador o si "Registro" es un término en expansión, comprensivo de cualquier registro al que el registrador pueda tener acceso al tiempo de ejercer su función calificadora. Es claro, como dice Álvarez-Sala¹, que el legislador decimonónico pensaba sólo en el registro a cargo del propio calificador, pues los demás, al quedar fuera de su propia competencia y posibilidad de acceso, quedaban también fuera de su alcance como medios de calificación. Hoy día, cuando los registros pueden proporcionar su información de modo interrelacionado a través de un solo portal de acceso telemático común, sostener que el registrador para inscribir deba desconocer en su calificación la información registral que no está a su cargo, pero proporciona el servicio registral en su conjunto, parece más discutible. Igualmente discutible, por las mismas razones, sería afirmar que, cuando se solicita información al registro, el registrador no deba suministrar más que la información del registro a su cargo cuando, por la obligatoria interconexión y cooperación entre los registros, puede acceder a la información de otros registros.

"Con los nuevos responsables de la DGRN, se están produciendo importantes cambios de orientación en la doctrina del Centro Directivo en materia de los medios de que puede disponer el registrador para calificar, reducidos a lo que resulte de las escrituras y de los asientos del Registro"

El valor superior a defender es la seguridad jurídica, en la que cooperan en materia inmobiliaria y societaria los notarios y los registradores, por lo que, cuando se trata de defenderla, hay que pensar en la actuación respectiva de ambos copartícipes. No resulta admisible tratar de centrar el foco en la actuación de los segundos en el tiempo, y diferentes en función, los registradores, como hace, en mi modesta opinión, la Dirección General en recientes resoluciones, cambiando radicalmente la doctrina sentada en otras anteriores.
La clave de la seguridad jurídica en materia de calificación está en la predictibilidad de esta calificación para lo que es necesario que en el momento del otorgamiento de la escritura, el momento de la verdad, la accesibilidad a las fuentes de información haya sido igual para el registrador que para el notario o el interesado.
Como dice Álvarez-Sala², "Todo dato cuyo conocimiento no sea exigible al interesado por excesiva dificultad de obtenerlo, no podría oponerlo luego el registrador, aunque dispusiera de él por otros medios. El verdadero eje de la calificación registral es su predictibilidad, de modo que lo que más importa no es a qué medios se extienda, sino que todos los medios o datos al alcance del registrador en su tarea calificadora sean igual de accesibles para él que para quien se somete a su calificación. El derecho a la inscripción exige que en la calificación registral no puedan tomarse en cuenta datos que no sean igual de accesibles para quien la solicita que para el registrador".

"El valor superior a defender es la seguridad jurídica, en la que cooperan en materia inmobiliaria y societaria los notarios y los registradores, por lo que, cuando se trata de defenderla, hay que pensar en la actuación respectiva de ambos copartícipes"

La doctrina a la que ahora se da un vuelco radical es la de la propia Dirección General en diversas resoluciones, como las de 9 de abril de 2003 o de 30 de noviembre de 2005. En la primera de ellas, la DG resolvió un caso referente a un acto autorizado en base a un poder que el notario juzgó suficiente a la vista de la copia auténtica que se le exhibió, cuyo poder constaba revocado en el Registro Mercantil, lo que alegó el registrador por constarle por otros medios, no obstante lo cual la DG ordenó la inscripción. Ni el notario ni los mismos interesados tenían el mismo grado de accesibilidad al contenido del Registro Mercantil que el registrador al calificar la escritura. Rodrigo Tena³, comentando esta resolución, pone el dedo en la llaga al notar que "una cosa es la solución sustantiva y otra completamente distinta es la solución registral". Una vez realizado el control de legalidad por el notario cumpliendo en su actuación los requisitos que el legislador le impone, por un elemental principio de protección del tráfico, la escritura debe necesariamente inscribirse, aunque el registrador pueda apreciar antes de la inscripción una circunstancia determinante de ineficacia que el notario no pudo tener en cuenta. Por ese motivo el Art. 18 de la LH limita los medios de calificación a la escritura, o lo que es igual al control de la regularidad de la actuación notarial, y a los asientos del registro. El medio para evitar casos como el contemplado en la resolución de 9 de abril de 2003 y en las que ahora veremos consiste en que el notario pueda efectivamente acceder on line a todo el ámbito de la publicidad registral, o que sea el registrador quien se la proporcione, mientras ese acceso telemático directo no sea posible, pero siempre antes del otorgamiento de la escritura. Hoy sería posible gracias a las nuevas tecnologías y, ordenado por la Ley el acceso telemático directo, es responsabilidad de la Administración exigir el cumplimiento de la Ley.
Desgraciadamente la Dirección General, en un episodio que continúa el enfrentamiento entre las funciones de registradores y notarios, en la línea de extender la calificación registral, ha dictado una serie de resoluciones en que, modificando el criterio anterior, reconoce, sin que se haya sentado previamente la oportuna base legal, la posibilidad de que los registradores tengan en cuenta a la hora de calificar el contenido de cualquier registro a su alcance. Así ocurre en las recientes resoluciones de 27 de febrero de 2012 (en el recurso contra la nota de calificación del registrador de Torredembarra) o en las resoluciones de 16 de febrero de 2012 (tres en total, en recurso contra la calificación de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada 3), en las que el registrador de la propiedad consultó telemáticamente el Registro Mercantil para constatar la existencia de una declaración de concurso de acreedores.

"Desgraciadamente, la Dirección General ha dictado una serie de resoluciones en que reconoce, sin que se haya sentado previamente la oportuna base legal, la posibilidad de que los registradores tengan en cuenta a la hora de calificar el contenido de cualquier registro a su alcance"

La resolución detalla los aspectos relevantes de la situación concursal y de su publicidad, con arreglo a la vigente Ley 22/2003, Concursal, y declara que la inscripción o anotación en el Registro de la situación concursal no son propiamente una carga de la finca sino una situación subjetiva del titular que afecta a la libre disposición de los bienes y que tal publicidad persigue evitar que accedan al Registro actos claudicantes o anulables (Art. 18 LH y Art 40 Ley 22/2003, concursal), enervando los efectos de la fe pública registral respecto a terceros adquirentes (Arbs. 32 y 34 LH).
Analiza la DG pormenorizadamente la regulación que la Ley Concursal da a la publicidad del concurso y concluye diciendo que ?Esta regulación permite, pues, a través de los sistemas de interoperabilidad registral existente entre los diferentes registros, que los registradores de la propiedad puedan conocer el contenido del Registro Mercantil por medios telemáticos, contenido que no puede ser desconocido pues sus efectos legitimadores derivados de la presunción de exactitud y validez de su contenido se producen frente a todos (cfr. artículos 20 y 21 Cco, y 7 y 9 del RRM). Extremos todos ellos legitimadores de la consulta efectuada que, como luego se detalla, ha de considerarse al día obligatoria muy especialmente en materia concursal?.

"Igualmente discutible, por las mismas razones, sería afirmar que, cuando se solicita información al registro, el registrador no deba suministrar más que la información del registro a su cargo cuando, por la obligatoria interconexión y cooperación entre los registros, puede acceder a la información de otros registros"

Lo que no entendemos muy bien es porqué esta obligatoriedad que predica la DG, lo hace sólo con referencia al momento de la calificación registral y no al momento de la emisión por el registrador de la información registral. Parece que, para la DG, el momento en que deben confluir todas las garantías de legalidad sea el de la inscripción en el Registro y no el de la transacción económica, cuando se otorga la escritura, desvirtuando así el normal desenvolvimiento de la actividad económica. Puestos a ser congruentes con el sistema, la información debe ser completa en el momento del otorgamiento de la escritura y la calificación debe de hacerse en base a la información de que se dispuso y se proporcionó en ese momento. Lo contrario es introducir la inseguridad jurídica. Así, dice la DG que los efectos del concurso "también han de ser tenidos en cuenta a la hora de calificar el acto viciado, siempre que la situación concursal le conste fehacientemente al registrador".
Para evitar esa inseguridad jurídica sería necesario que esa constancia fehaciente que tenga el registrador de la situación concursal: a) sea anterior al otorgamiento de la escritura que se presenta a inscripción, y b) que haya dado conocimiento de esa situación al notario autorizante cuando le haya solicitado la información registral. De este modo el registrador, en base al artículo 18 LH podría afirmar que ha calificado por lo que resulta de los asientos del Registro pues, efectivamente, debe tener constancia del contenido de la información remitida al notario.
Este argumento que, a mi juicio, es el único de fundamento que podría haber utilizado la DG, sin embargo no lo utiliza, a pesar de que en la información registral que la registradora envió al notario si que se hacía constar la situación concursal de una de las partes transmitentes.
Se explaya la DG en una serie de argumentos para intentar justificar la consulta de la registradora al Registro Mercantil "ante la existencia de doctrinas contradictorias emanadas con anterioridad de este Centro Directivo precisada por tanto de la necesaria calificación".
Sintéticamente son los siguientes:
- Que el legislador (decimonónico) si hubiese querido que la registradora no hubiese podido consultar telemáticamente el Registro Mercantil habría especificado en el artículo 18 de la LH que los "asientos del registro" se refiere a los "asientos del registro de que sea titular". Como no distingue, se entiende que "ha de basarse en todos los asientos, sea cual fuera el registro en que consten, que se refieran al título que recoja el acto o contrato". Interpretación contradicha por el sentido común y por un somero vistazo a la Ley y al Reglamento Hipotecarios, en que, cuando el legislador habla de registro, se refiere naturalmente al registro a cargo del registrador actuante (sirvan de ejemplo los artículos 222 LH y 548 y 549 De RH).

"Lo que tenemos ante nosotros es el reto de adecuar la práctica a las posibilidades tecnológicas actuales y a la legislación vigente, de modo que sea accesible y obligatorio para todos la consulta a la publicidad registral disponible"

- Desvirtúa la DG el recto sentido del artículo 18 de la LH, al decir que la limitación de los medios de calificación que establece el artículo 18 LH no significa "una limitación intrínseca de la función calificadora", sino simplemente que la función calificadora no puede basarse "en meras noticias o documentos privados no inscribibles" y que el procedimiento registral exige como requisito previo la presentación del título, pero, una vez presentado éste nada impide que se presenten otros documentos, principales o complementarios, para un mayor acierto en la calificación o por exigencias del deber de calificar. Llega a afirmar que la limitación de medios calificatorios del artículo 18 LH "no obedece sino a razones de agilidad en evitación de costos adicionales al interesado". Insistimos en que la limitación de medios calificatorios responde a la necesaria predictibilidad de la calificación, es consecuencia directa del principio de legalidad, y persigue la seguridad jurídica, puesta en entredicho por esta interpretación del artículo 18 LH. Es sencillamente una manera radicalmente distinta, y entiendo que perturbadora, de entender este artículo.
- Hay un argumento, ciertamente sarcástico, consistente en que si el Art. 222 10º de la LH permite el acceso telemático a los libros del registro, sin intermediación por parte del registrador, ello supone que el registrador al calificar debe valorar los datos que resultan de esa consulta, y aquí viene el sarcasmo, "de igual modo a como se supone que el notario o la autoridad también lo harán". La DG no puede desconocer el hecho del incumplimiento del artículo 222 10º LH y que dicho incumplimiento se debe a la reiterada negativa de los registradores a facilitar el acceso telemático por parte de los notarios a los libros del registro, sin intermediación del registrador.
- Apela la DG al principio de actuación de oficio para recabar datos en que fundar sus resoluciones, consagrado por el artículo 78 de la Ley 30/1992, reguladora del Procedimiento Administrativo Común, principio aplicable a los órganos administrativos, alegando que el procedimiento registral también participa de esa naturaleza ?en alguna medida?; lo que no deja de ser un argumento forzado y escasamente útil, dadas las enormes diferencias entre ambos procedimientos. Por esta vía el mismo artículo 78, en su apartado 2, regula la aportación al procedimiento administrativo del resultado de encuestas o sondeos de opinión, por lo que en un futuro previsible podríamos ver calificaciones registrales basadas en tales encuestas o sondeos de opinión.
- Llama la atención también el recurso a la idea de notoriedad, consagrada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Art. 281. 4, que releva de prueba alguna a los hechos que sean notorios, entendiendo que la publicación en el BOE de la declaración de concurso, ordenada por el Art. 23 de la Ley Concursal, le dota al concurso de esa notoriedad, lo que debe ser tenido en cuenta por los  funcionarios, que, en caso contrario, incluso podrían incurrir en responsabilidad. Como en el argumento anterior, se traen a colación principios aplicables a procedimientos basados en el principio de contradicción, que guardan escasa similitud con el procedimiento registral. Será contradictorio el recurso contra la calificación del registrador, pero no el procedimiento registral.
- Rescata la DG, de manera selectiva, la Resolución de 15 de abril de 2004, que permite al registrador, contrariamente a lo que ordena el Art. 98 de la Ley 24/2001, revisar el juicio de suficiencia de las facultades representativas emitido por el notario, permitiendo consultar al registrador el Registro Mercantil, y no la doctrina de las citadas resoluciones de 9 de abril de 2003 y 30 de noviembre de 2005. No es admisible tener en el armario varios argumentos incompatibles entre sí, hechos a medida y, según interese, sacar uno u otro.
A la vista de los casos planteados y de la respuesta de la DG, lo que tenemos ante nosotros -Administración, notarios y registradores- es el reto de adecuar la práctica a las posibilidades tecnológicas actuales y a la legislación vigente, de modo que sea accesible y obligatorio para todos la consulta a la publicidad registral disponible. Tomar un atajo y admitir la posibilidad, con carácter obligatorio, de que el registrador, sin base legal suficiente, pueda consultar otros registros a su alcance en el momento de la inscripción, comporta una inseguridad: que en el momento de la verdad, cuando se forma el título inscribible con la autorización del mismo por el notario, resulte impredecible si es inscribible, o no, ya que determinados datos que publican los registros no son fácilmente accesibles para el notario ni para los interesados ni la información telemática obtenida tiene fehaciencia para ellos; si además se deja al arbitrio del registrador, que sí tiene fácil acceso a los mismos, consultarlos, o no, tenerlos en cuenta, o no, significa la vuelta al ancíen régime: los siervos están sujetos a la ley, la administración no.
Para concluir se propone un modelo de solicitud de información registral a utilizar por los notarios que obligaría a aquellos a proporcionar toda la información a su alcance antes del otorgamiento de la escritura, y permitiría que esa información estuviese al servicio de la seguridad jurídica del tráfico y no solo de la potenciación de la función calificadora.

MODELO: TEXTO A AÑADIR A LAS SOLICITUDES DE NOTAS SIMPLES REGISTRALES
Se solicita que se haga constar en la nota simple informativa cualquier circunstancia relativa a la finca o a sus titulares que pueda resultar de cualquier otro registro, en particular de los Registros Mercantiles, del Índice General Informatizado de fincas y derechos inscritos y de sus titulares (artículo 398-c RH), del Índice Central e Informatizado de Incapacitados (Instrucción de la DGRN de 29 de octubre de 1996), y del Índice o Fichero localizador de entidades inscritas en los Registros Mercantiles (Resolución de la DGRN de 19 de noviembre de 1999) en base a los sistemas de interconexión e interoperabilidad registral regulados en la Ley 24/2001, que permiten la comunicación de los registradores entre sí y con los sistemas de información corporativos.
Petición que encuentra, además, su debido encaje en el deber general de colaboración de los registradores entre sí en el ejercicio de su función pública, así como con los notarios (artículo 222. 8 LH), por lo que deberán a tal efecto estar intercomunicados entre sí por cualquier medio técnico que garantice la protección e integridad de la base de datos, así como con el Índice General Informatizado (artículo 332. 7, 8 y 9 RH).

¹ El Notario del Siglo XXI, número 42, marzo-abril 2012.
² Obra citada.
³ "El control de legalidad del negocio jurídico como competencia exclusiva del notario" Cuadernos de Derecho y Comercio, 41, separata, Junio de 2004.