JAVIER OÑATE CUADROS
Notario de San Sebastián

La apostilla contrae sus efectos a la autenticidad de la firma del notario, sin que el que la extiende tenga competencia para analizar la legalidad de la actuación notarial

Supuesto de hecho: 1) Un notario legitima la firma en un poder que va a producir sus efectos exclusivamente en el extranjero. El poder está extendido en un documento privado, forma admitida en el país de destino. 2) El notario encargado de la apostilla la deniega, basándose en una Circular de la Junta Directiva de otro Colegio que exige se haga constar en el testimonio el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 207 RN. La Junta Directiva ratifica la negativa. 3) El notario recurre a la DGRN quien presuntamente lo desestima por silencio administrativo. 4) Planteado recurso contencioso-administrativo, en primera instancia, es desestimado. 5) Apelada la sentencia, el TSJ, en sentencia firme, además de censurar con dureza inusitada la “abstención” del tribunal de instancia, anula el acuerdo de la Junta Directiva, por los siguientes argumentos doctrinales:
a) Frente a la creación de una “falsa apariencia de legalidad”, el tribunal objeta que “cualquiera que sea la resonancia y la apariencia que el concepto de legalización ofrezca ante propios y extraños, lo que “legaliza” el Colegio Notarial no es un documento sino una firma, siendo extraño a sus cometidos declarar la legalidad o ilegalidad de un documento público o privado, como si de una sentencia judicial se tratase, y de este modo sean cuales sean las “apariencias” a las que se alude, ni los errores ni los malentendidos pueden ser fuente y soporte de competencias administrativas”.

"La Sentencia del TSJ del País Vasco en relación con las apostillas señala que no es competencia del decano o quien le sustituya examinar la legalidad de la actuación del notario y denegar la apostilla si la considera no ajustada a derecho"

b) Frente a la necesidad de fiscalizar la legalidad de la actuación notarial, señala la sentencia que “los órganos colegiales intervinientes (Decano, Junta Directiva)…, han desviado indebidamente su atención hacia el documento legitimado… a fin de ejercer un control de legalidad respecto de la figura de la legitimación en él aplicada y respecto de su objeto y límites reglamentarios, lo que el ordenamiento notarial,…  no les atribuye”.    
c) Por último, la Sentencia lanza una durísima advertencia acerca de “lo plenamente descontextualizado que se encuentra en el plano legal y hasta constitucional que, por vía de supuestas circulares colegiales o meras interpretaciones semánticas y prácticas colegiales se llegue a conformar un régimen de control jerárquico de la actividad de los notarios...”.

"La Sentencia no entra fondo de la cuestión de qué debe hacer el notario cuando se le presente para legitimar la firma un documento para el cual sea exigible escritura pública según la legislación española"

Comentario: La Sentencia del TSJ del País Vasco en relación con las apostillas señala que no es competencia del decano o quien le sustituya examinar la legalidad de la actuación del notario y denegar la apostilla si la considera no ajustada a derecho. Lo que no hace es entrar en el fondo de la cuestión de qué debe hacer el notario cuando se le presente para legitimar la firma un documento para el cual sea exigible escritura pública según la legislación española, pero únicamente va a producir efectos en un país extranjero en el que tal forma no es exigida.
Una lectura correcta de la sentencia nos debería llevar a concluir que la legitimación debe ser practicada, estableciendo el Reglamento Notarial en su art. 207, por remisión del art. 258 RN que puede utilizarse el acta de exhibición de copias o documentos para su incorporación al protocolo.
Existen discrepancias doctrinales entre si dicha acta es o no el único cauce formal adecuado para ello. Si se entiende que en todo caso es imprescindible protocolizar el documento por razones de seguridad y control notarial de la legalidad, lo más correcto sería proceder a su elevación a público por medio de la correspondiente escritura. También podría utilizarse el acta de protocolización de documentos privados del art. 215 RN e incluso cabría defender que siendo obligatoria la llevanza del Libro Indicador, bastaría con su adecuado reflejo en el mismo
Pero en todo caso, lo más importante, no es el cauce formal que se utilice, sino que el Notario cumpla con sus obligaciones y lo refleje de forma adecuada en su actuación. En este caso, presencia física del otorgante o reconocimiento personal de su firma, comprobación de su capacidad y legitimación, suficiencia de las facultades representativas, adecuación del contenido a la legalidad española (y en la medida en que sea posible, a la del país de destino) y consentimiento informado del otorgante.