FERNANDO OLAIZOLA
Notario de Valencia

La comercialización indiscriminada de participaciones preferentes por las entidades financieras y su venta a cientos de miles de inversores minoristas ha llevado, con el comienzo de la crisis económica, a la apertura de un nuevo frente mediático y judicial contra las prácticas y actuaciones de nuestra banca. Estos pequeños ahorradores, inversores de perfil conservador y sin formación jurídica ni financiera (incluidos octogenarios con Alzheimer o analfabetos que estampaban la huella dactilar en el contrato), que creían haber contratado con su banco lo que se les presentaba como un muy rentable plazo fijo, descubrieron de pronto que lo que tenían en realidad era un producto financiero complejo, de alto riesgo, por el que no se perciben intereses si la entidad emisora no ha obtenido beneficios, y que tiene un carácter perpetuo y no recuperable, ante lo que sólo cabe la venta de las participaciones en un mercado secundario según la cotización que tengan en ese momento, o bien su canje por otros valores de la entidad emisora.

"Es revelador que las entidades financieras apoyen los programas de educación financiera, y ello pese a que unos clientes financieramente formados deberían en principio resultarles menos rentables"

Y todo ello se plantea cuando aún no se han apagado los ecos y continúan los pronunciamientos judiciales sobre los contratos de permuta financiera de tipos de interés o swaps, en que nuestros tribunales están atendiendo para declarar su nulidad a la circunstancia de que las entidades de crédito no cumplían tampoco aquí con sus deberes de información y transparencia al ofrecer el producto, presentándoselo al cliente como un mero seguro contra las posibles subidas del tipo de interés y obviando su carácter especulativo, al consistir este contrato, en esencia, en una apuesta con el banco sobre la fluctuación de los tipos.
Ambos ejemplos me parecen un buen punto de partida para examinar el "cambio de paradigma" en la actividad bancaria que se nos propone como respuesta a la actual crisis económica. Frente a la alegría con la que se erigieron pirámides financieras y se inflaron burbujas, se habla ahora, por una parte, de la necesidad de que unos clientes debidamente formados e informados puedan tomar unas decisiones responsables y eficientes en materia financiera y crediticia; y, por otra, de que las entidades financieras actúen de manera asimismo responsable y transparente en estas esferas.
Al respecto, y en cuanto a lo primero, se hace especial hincapié en la necesidad de procurar la educación financiera (financial literacy) de los ciudadanos, a los que debe dotarse, a través de programas de formación y divulgación impulsados por los poderes públicos, de los conocimientos necesarios para la gestión de sus economías personales y familiares. En tal sentido destacan las campañas de la Financial Services Authority británica y de la Financial Literacy and Education Commission estadounidense. Tenemos también los Principios para la Concienciación y Educación Financieras, formulados por la OCDE en el año 2005; la Comunicación de la Comisión Europea sobre educación financiera de 18 de diciembre de 2007; y, en nuestro país, el Plan de Educación Financiera 2008-2012 y el convenio de colaboración para su desarrollo suscrito en 2008 por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Tanto la OCDE como la Comisión Europea abogan por favorecer la asunción de responsabilidades por las instituciones financieras en la educación y concienciación financiera de sus clientes, si bien debiendo el sector garantizar que se distinga con claridad entre lo que es educación financiera y lo que constituye una actuación con fines comerciales.

"La información que se procura al cliente siempre tendrá un apreciable nivel de complejidad para el consumidor medio, y estudiarla y analizarla tendrá un coste que puede no ser racional asumir"

Ahora bien, para que los clientes de las entidades de crédito puedan tomar decisiones informadas y apropiadas en sus relaciones con las mismas, es necesario que, además de esa educación financiera, cuenten ante cada concreta operación con una información específica, y que esa información les sea explicada de manera adecuada y suficiente. Y nuestro legislador, tanto en el artículo 29 de la Ley 2/2011 de 4 de marzo, de Economía Sostenible, desarrollado por el artículo 9 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011 de 28 de octubre, de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios, como en el artículo 11 de la Ley 16/2011 de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, encomienda primordialmente a las propias entidades de crédito la tarea de facilitar a los clientes no ya sólo esa información específica acerca del producto que se les ofrece, en cumplimiento de los deberes de transparencia que les atañen, sino incluso la de dar a sus clientes las explicaciones individualizadas que les permitan decidir si el producto se ajusta a sus necesidades y expectativas. Más aún, el artículo 10 de la Orden 2899/2011 contempla la posibilidad de que la entidad financiera preste al cliente una labor de asesoramiento retribuido respecto de los servicios bancarios disponibles en el mercado, tanto ofertados por la propia entidad como por otras distintas.
Lauren E. Willis¹ cuestiona que las campañas de educación financiera permitan alcanzar los fines que mediante las mismas se persiguen. Considera esta autora que el abismo entre la formación del cliente medio y el prodigioso nivel de conocimientos que sería necesario para evaluar la plétora de productos financieros y de inversión ofrecidos hoy en el mercado resulta insalvable a través del mero recurso a la educación financiera; que, al enfrentarse a estas decisiones financieras, los clientes actúan condicionados por mecanismos psicológicos e inercias y por una propensión a incurrir en errores congnitivos que difícilmente van a ser superados mediante la educación financiera de la ciudadanía; y también, que este planteamiento propicia la inhibición de los poderes públicos, que toman las políticas de educación financiera como excusa para no adoptar medidas de protección al consumidor y atajar las disfunciones de este mercado, ya que la educación financiera crea la ilusión de una regulación sin los costes de una regulación. Para Willis es revelador que las entidades financieras apoyen de manera entusiasta los programas de financial literacy, no sólo retóricamente, sino con donaciones millonarias, y ello pese a que unos clientes financieramente formados deberían en principio resultarles menos rentables.

"Numerosos autores anglosajones proponen que se interponga un experto independiente entre los grandes operadores económicos y sus clientes, que cumpla una función informativa y asesora, función que cumple naturalmente entre nosotros la institución notarial"

En cuanto a los deberes de información y transparencia impuestos a las grandes empresas, Omri Ben-Shahar y Carl E. Schneider² sostienen que dicha técnica de protección al consumidor tampoco alcanza plenamente los resultados apetecidos. Como solución legal es cómoda para el legislador, porque incide en la idea de la autonomía de la voluntad y en los principios de la economía de mercado; no supone una carga para la administración, ya que se limita a exigir una mayor comunicación entre partes que ya están en contacto; y prima facie parece efectiva y es generalmente aceptada (si somos preguntados, todos queremos que se nos dé esa información). Resulta por todo ello una medida cómoda, suave y poco traumática. Pero esa información que se procura al cliente, por mucho que se pretenda simplificarla, siempre tendrá un apreciable nivel de complejidad para el consumidor medio, y estudiarla y analizarla tendrá un coste que puede no ser racional asumir. También resaltan estos autores que, a la hora de decidir, los consumidores están sujetos a condicionantes psicológicos y actitudes irracionales que toda la información de que dispongan no va a lograr contrapesar. La sola información que se procure a los consumidores es por todo ello condición necesaria, pero no suficiente. Los clientes prefieren el asesoramiento antes que la información. Y el problema radica entonces en encontrar un asesor imparcial que realmente esté al servicio del cliente.
¿Son las propias entidades financieras los sujetos idóneos para prestar ese asesoramiento imparcial? No dejará de recordársenos que, dado que todo el negocio de estas entidades se sustenta en algo tan etéreo como la confianza, las mismas ya se preocupan de desarrollar una gestión ética, so pena de verse sancionadas por el mercado. Así, Alfaro Aguila-Real³ considera que la mayor complejidad y riesgo de los productos financieros conlleva mayores costes de transacción, con lo que a los consumidores no les queda más remedio que confiar. El banco gestiona los intereses del cliente incluso cuando le vende un producto del propio banco. Un banco que logra hacerse con una reputación de ser un "banco en el que se puede confiar" gana cuota de mercado y base de clientes.
Hemos de convenir no obstante en que, por mucho que el preámbulo de la Orden 2899/2011 anuncie que "se incluye, asimismo, una mención expresa al asesoramiento, con el fin de garantizar que la prestación de este servicio bancario se realice siempre en mejor interés del cliente; de este modo, se distingue tal servicio de la directa comercialización por parte de las entidades de sus propios productos, actividad ésta sometida al régimen general de transparencia y explicaciones adecuadas", lo cierto es que la simple mención por la norma de la posibilidad de un asesoramiento retribuido por la entidad, ni aporta tal garantía ni permite tal distinción. Y desde luego, la actuación de las entidades de crédito en la comercialización de participaciones preferentes o en la contratación de swaps, a que nos referíamos al comienzo, no resulta muy alentadora en este sentido⁴.
En cuanto a la concesión responsable de créditos y préstamos, la Ley de Economía Sostenible establece en su artículo 29 (precepto que a su vez desarrolla el artículo 18 de la Orden 2899/2011) que las entidades de crédito, antes de que se celebre el correspondiente contrato, deberán evaluar la solvencia del potencial prestatario, sobre la base de una información suficiente; y que, adicionalmente, llevarán a cabo prácticas para la concesión responsable de préstamos y créditos a los consumidores. ¿De verdad es necesario que en una norma con rango de ley se contenga semejante perogrullada? ¿Acaso no son y han sido siempre tales prácticas inherentes al diligente desempeño de la actividad bancaria?
Todo ello se culmina mediante el recurso por el legislador a la formulación de "Códigos de Buenas Prácticas", como el que recoge en su Anexo el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Estamos ante propuestas no vinculantes del legislador, ante una regulación carente de imperatividad, cuya efectiva aplicación requerirá que las entidades de crédito la asuman voluntariamente. Y se supone que éstas así lo harán por ?filantropía estratégica? y responsabilidad social empresarial, para incrementar con ello su reputación corporativa y su "capital moral", ya que tal contribución voluntaria al bien común aumentará el valor de sus activos intangibles y su riqueza relacional, potenciará su liderazgo y mejorará con todo ello su cuenta de resultados.
En suma, y pese a todas las argumentaciones economicistas con las que se lo pretenda arropar, no puede borrarse la impresión de que todo este vistoso cambio de paradigma, formulado como respuesta al nuevo escenario provocado por la crisis económica, viene paradójicamente a consistir en lo que siempre se ha conocido entre nosotros como poner al lobo a cuidar de las ovejas, previa dejación de sus funciones por parte del responsable de proteger al rebaño.

"Las entidades de crédito abogan por la atribución a la documentación privada bancaria de eficacia en los ámbitos registral y ejecutivo, invocando la ética financiera y los consabidos concernimientos reputacionales como garantía de su actuación imparcial"

Numerosos autores anglosajones proponen el establecimiento de un sistema por el que se interponga un experto independiente entre los grandes operadores económicos y sus clientes, que cumpla esa función informativa y asesora. Tal función la cumple naturalmente entre nosotros la institución notarial en el ámbito que le es propio, y puede aún avanzarse significativamente en esta dirección. Muy al contrario, por lo que las entidades de crédito abogan es por la desintermediación jurídica y la atribución a la documentación privada bancaria de eficacia en los ámbitos registral y ejecutivo, invocando la ética financiera y los consabidos concernimientos reputacionales como garantía de su actuación imparcial⁵; función documentadora que, claro está, estas entidades pasarían a prestar a sus clientes con carácter retribuido (Mezquita del Cacho nos recuerda "la sana tendencia bancaria a cobrar por todo lo que asume").
Entre nosotros no se ha llegado tan lejos, y el legislador se limita de momento a acoger este "nuevo paradigma" en la contratación bancaria; y también permite que la normativa sobre transparencia bancaria, en cuanto atañe a la defensa del cliente a través de la labor notarial de control de legalidad, información y asesoramiento, no resulte plenamente efectiva. Entre otras razones, ello ocurre por no garantizarse el respeto del derecho a la libre elección de notario, derecho que en estos casos corresponde siempre al cliente y cuya rigurosa observancia chocaría con la práctica de las entidades financieras de canalización de firmas hacia determinados despachos notariales, alegando razones de eficiencia organizativa. Pero ésta es ya otra cuestión.

¹ Against financial literacy education, Iowa Law Review, vol. 94, 2008.
² The failure of mandate disclosure, University of Michigan Law School, Empirical Legal Studies Center, Documento de Trabajo 10-008, 2010.
³ ¡Hay que poder confiar!, El Notario del Siglo XXI, número 30, 2012.
⁴ La normativa MiFID, transpuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007 de 19 de noviembre, obliga a las entidades de crédito que presten servicios de inversión y asesoramiento sobre valores e instrumentos financieros a obrar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, y distinguiéndose a estos efectos entre clientes profesionales y  minoristas, procurándoles una información clara e imparcial, lo que generalmente no se observó en la venta de participaciones preferentes a pequeños inversores. En cuanto a los swaps, las entidades de crédito se apoyan en el artículo 79 quater de la Ley del Mercado de Valores para entender que dicha normativa no es de aplicación respecto de estos productos.
⁵ En tal sentido resultan ilustrativos el artículo de Bernardo María Cremades El crédito bancario y su instrumentación, o el de nuestro viejo conocido Benito Arruñada ¿Son necesarios los notarios?, cuyo título ya lo dice todo.