JOSÉ RAMÓN COUSO PASCUAL
Abogado

La hipoteca es una institución básica en nuestro ordenamiento jurídico y para el sistema financiero español. La exigencia de la autorización notarial y de registración para su constitución válida y eficaz ha reforzado la seguridad de este derecho real de garantía y posibilitado su extensión, adaptación y masiva instrumentación en operaciones crediticias. La hipoteca constituida a favor del acreedor bancario en garantía de una operación financiera es un instrumento de indiscutible utilidad, contrastado y de larga tradición en nuestro sistema. La concesión de préstamos hipotecarios por las entidades financieras facilita el acceso a la propiedad a particulares y empresas. La extensión del crédito fundado en normas jurídicas asentadas y fiables es indispensable para dotar de liquidez a nuestras empresas y financiar las inversiones de las familias, entre las que se encuentra la compra de la vivienda habitual.
En el momento actual, las anteriores afirmaciones encuentran, sin embargo, opiniones críticas; algunos detractores del modelo económico de crecimiento atribuyen a los acreedores financieros una excesiva generosidad en la concesión de operaciones hipotecarias fundadas en la garantía de las fincas gravadas, sin ponderar las capacidades efectivas de reembolso de los acreditados, quienes, en caso de impago y reclamación judicial, ante las caídas de valor de los inmuebles hipotecados, mantienen su responsabilidad personal e ilimitada por el importe adeudado no cubierto con la finca subastada.
Estas opiniones críticas han calado en algunos colectivos que impulsan soluciones radicales para atender a los problemas sociales derivados del impago de las operaciones hipotecarias; las situaciones más sensibles, sin duda alguna, se concentran en las  ejecuciones hipotecarias contra viviendas familiares, habida cuenta de la enorme cifra de desempleo que padecemos. Sin embargo, las soluciones propugnadas por los grupos más radicalizados llegan al absurdo de exigir la dación en pago indiferenciada como fórmula de exoneración al prestatario pero manteniendo la situación ocupacional de las viviendas hipotecadas.

"Siempre que sea factible la renegociación para la adecuación de la operación crediticia a las posibilidades de reembolso del prestatario, la Entidad Financiera será la más interesada en lograr el acuerdo novatorio"

La preocupación ante el problema social originado encontró eco en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, que entró en vigor el 11 de marzo de este mismo año, al día siguiente de su publicación en el BOE. Tras unos escasos meses de vigencia de la norma podemos analizar si los propósitos de dicha iniciativa legislativa se han alcanzado.

"Tras unos escasos meses de vigencia de la norma podemos analizar si los propósitos de dicha iniciativa legislativa se han alcanzado"

Un propósito declarado del RDL 6/2012
A modo de Preámbulo, el citado RDL 6/2012 expone la insuficiencia de las medidas adoptadas hasta su promulgación para la adecuada protección del deudor hipotecario y la necesidad de ampliar su tutela, a través de tres figuras, presentadas como consecutivas: reestructuración viable de la deuda hipotecaria, quita sobre el conjunto de la deuda y, por último, dación en pago del inmueble hipotecado. Aemás se aborda la flexibilización de la ejecución hipotecaria mediante el procedimiento extrajudicial notarial para la vivienda habitual del deudor, materia, que, por su singularidad y relevancia no cabe examinar en este breve artículo, si bien sólo apuntamos la conveniencia de su urgente tratamiento legal coherente y unitario para comprender todo tipo de inmuebles.
El texto del RDL 6/2012 declara que "Estas medidas se implementan, no obstante, sin deteriorar los elementos fundamentales de la garantía hipotecaria, sobre cuya seguridad y solvencia se viene asentando nuestro sistema hipotecario". Esta afirmación deja claro que no se accede a la petición de esos sectores críticos a los que aludíamos que pretenden la dación en pago universal simple y pura, olvidando la responsabilidad de los intervinientes en la operación crediticia, sino que, la nueva norma, antes de llegar a esa consecuencia de pago solutorio en especie, propone la adhesión de las Entidades Financieras al Código de Buenas Prácticas contenido en su Anexo, fija el colectivo beneficiario de dicha excepcionalidad, exige la acreditación documental a los deudores protegidos y establece tres pasos sucesivos, el último de los cuales es, es efecto, una obligada dación en pago para el acreedor financiero con el pretendido efecto liberatorio para deudor y eventuales fiadores.

La refinanciaciones y las daciones antes del RDL 6/2012
Cualquier Entidad Financiera debe preservar los intereses de sus depositantes y velar por el cumplimiento de los contratos bancarios celebrados. No huelga destacar lo obvio en estos tiempos, ni es redundante recordar que el sistema económico se asienta en el crédito como fuente de crecimiento y en la hipoteca como sólida garantía del mismo (que como hemos visto, el RDL 6/2012 proclama no deteriorar, con el consiguiente alivio del Sector Financiero); por ello el impago de un préstamo no puede tener otra consecuencia que la reacción por parte del acreedor bancario a través del inicio de la reclamación extrajudicial y, de ser precisa, de la ejecución hipotecaria judicial o no. Cuesta redactar algo tan sobradamente consecuente con la obligación legal y natural del acreedor bancario de intentar el cobro de sus créditos, pero es conveniente tenerlo muy presente.

"La morosidad de las hipotecas a particulares y familias es muy inferior a las alarmantes tasas de desempleo que padecemos y ello no sólo se justifica por las ayudas del entorno familiar o por la economía sumergida, sino, desde luego, por la vocación bancaria de ayudar a pagar a quien tiene voluntad de cumplir sus compromisos"

En los últimos años, las Entidades Financieras se han visto obligadas a adquirir un gran número de activos inmobiliarios, como consecuencia de procesos concursales, ya en liquidaciones, ya compras convenidas, como resultado de las subastas en ejecuciones hipotecarias o por daciones con empresas o particulares; estas adquisiciones han sido la única vía factible para resarcir, en parte, el menoscabo ocasionado al acreedor por el impago de las operaciones crediticias. Nadie con mínima información al respecto puede sostener que cualquier acreedor financiero tenga, hoy en día en España, el objetivo de adjudicarse activos hipotecados: por el contrario, siempre que sea factible la renegociación para la adecuación de la operación crediticia a las posibilidades de reembolso del prestatario, la Entidad Financiera será la más interesada en lograr el acuerdo novatorio.
El RDL 6/2012 no parece tener esa convicción, porque, de algún modo, impone una reestructuración de la deuda hipotecaria, como si esa vía no fuera la deseable para el propio acreedor financiero y la que se ha utilizado mayoritariamente; sin embargo el RDL no se atreve a remover algunos obstáculos jurídicos que pudieran facilitar una novación hipotecaria. De otra parte, la adhesión masiva de las Entidades Financieras españolas al Código de Buenas Prácticas regulado en el Anexo del RDL 6/2012, no deja lugar a dudas de cuál es la voluntad del sector Bancario: atender a la solución extrajudicial en las ejecuciones hipotecarias de viviendas de personas especialmente desfavorecidas.
Son muy numerosas las novaciones hipotecarias instrumentadas en los tres o cuatro últimos años: las Entidades Financieras han sido flexibles al fijar nuevos plazos a los deudores hipotecarios, acordar cambios en la estructura del plan de amortización, pactar cuotas menores en los primeros años de vida del préstamo, admitir carencias, convenir cuotas progresivas, unificar todas las operaciones financieras de un clientes para incluirlas en una sóla a mayor plazo y menor tipo de interés, etc. Se cuentan por cientos de miles estas "adecuaciones" jurídicas en las operaciones hipotecarias a familias. De hecho, la morosidad de las hipotecas a particulares y familias es muy inferior a las alarmantes tasas de desempleo que padecemos y ello no sólo se justifica por las ayudas del entorno familiar o por la economía sumergida, sino, desde luego, por la vocación bancaria de ayudar a pagar a quien tiene voluntad de cumplir sus compromisos.

"Parece lógico que, en aras a la protección del derecho constitucional a una vivienda digna se admitiera el mantenimiento del rango hipotecario del préstamo o crédito novado al amparo del RDL 6/2012, para el caso en que sea indispensable incrementar el plazo o el importe total de la responsabilidad hipotecaria"

Sin embargo, en no pocas ocasiones, la existencia de anotaciones preventivas posteriores a la inscripción hipotecaria, dificulta o impide a la Entidad Acreedora llevar a cabo una refinanciación. La remisión del RDL 6/2012 en su artículo 5.5 a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, con respecto a los préstamos y créditos novados que regula el propio RDL 6/2012, nos lleva a la inseguridad interpretativa a que estaremos abocados en estas refinanciaciones a la hora de la calificación registral del título novatorio a la luz del artículo 4.3 de la Ley 2/1994. En efecto, queda claro que, de existir cargas posteriores a la hipoteca novada, si se pacta un incremento en la responsabilidad hipotecaria como consecuencia de la refinanciación del RDL 6/2012 por incluirse otras operaciones (previsión del Anexo, 1 al decir ?adicionalmente, las entidades podrán reunificar el conjunto de las deudas contraídas por el deudor?) o si se amplía el plazo (igualmente, el Anexo, 1.b.i, prevé que se pueda ampliar "el plazo de amortización hasta un total de 40 años desde la concesión del préstamo") el rango hipotecario del acreedor bancario quedaría afectado por la existencia de esos créditos inscritos o anotados posteriormente, perdiendo, por tanto, su prioridad registral.
Esta injustificable consecuencia de pérdida de rango hipotecario para el acreedor bancario que facilita una reestructuración de deudas en favor de quien ha accedido con posterioridad al Registro y que, si bien es acreedor, lo es de peor rango y, muy posiblemente, resultara purgado por la ejecución de la hipoteca en su protección registral, hace inviable un buen número de refinanciaciones cuando la única vía de solución negociada exige una ampliación temporal o cuantitativa de la operación financiera.
Si el RDL 6/2012 mantiene el sagrado (hasta la fecha) principio de la responsabilidad personal e ilimitada del deudor pero fuerza la dación en pago en casos extremos en que no cabe la refinanciación y no se propone la quita, parece lógico que, en aras a la protección del derecho constitucional a una vivienda digna del artículo 47 de nuestra Constitución que recuerda su Prámbulo, se admitiera el mantenimiento del rango hipotecario del préstamo o crédito novado al amparo del RDL 6/2012, para el caso en que sea indispensable incrementar el plazo o el importe total de la responsabilidad hipotecaria (o limitar esa excepción a un porcentaje o cuantía máxima), dado que, con ello, se posibilita el mantenimiento de la vivienda familiar, se evita la ejecución hipotecaria e, incluso, el acreedor posterior tiene alguna posibilidad de cobro razonable mediante su anotación preventiva o inscripción que no se purgarían como consecuencia de una inevitable ejecución hipotecaria.

La refinanciación, la quita y la dación
La refinanciación, por tanto, no es una vía inédita para las Entidades Financieras, por el contrario, es la fórmula negociada habitual, plasmada en cientos de miles de novaciones hipotecarias otorgadas en los últimos años y, si no se han instrumentado es, quizá, por la inseguridad jurídica derivada de una posible pérdida del rango hipotecario por cargas posteriores, lo que aboca a la ejecución hipotecaria como única salida al impago.

"La refinanciación, por tanto, no es una vía inédita para las Entidades Financieras, por el contrario, es la fórmula negociada habitual, plasmada en cientos de miles de novaciones hipotecarias otorgadas en los últimos años"

La reestructuración del RDL 6/2012 (en realidad se trataría de una ?refinanciación? según la normativa bancaria) es muy probable que ya se haya estudiado y valorado por el Acreedor Financiero antes incluso de su solicitud formal, una vez conocida la dificultad en el pago, o que esté en vías de tramitación; ahora bien, los requisitos formales que exige el RDL para justificar la inclusión del deudor en el denominado "umbral de exclusión", la rigidez de las condiciones financieras (como una carencia obligada de cuatro años), la admisión de una posible cuota resultante inferior al 60% de los ingresos conjuntos de los miembros de la unidad familiar para admitir una solución distinta a la carencia de cuatro años o del Euribor + 0,25 en ese plazo, son, entre otros, factores que concluyen que el mecanismo propuesto por el RDL no sea una solución novedosa o de utilización extendida.
Se prevé que, para el caso de que la cuota resultante de la reestructuración planteada sea superior al 60% de los ingresos conjuntos de los miembros de la unidad familiar, quepa, como medida complementaria, una quita. Esta solución para que el deudor pueda afrontar el pago de sus obligaciones hipotecarias que recaen sobre su vivienda habitual, es potestativa para la Entidad Financiera, con lo cual su compleja regulación en el Artículo 2 del Anexo, no se comprende: el Banco siempre podría hacer una quita para cancelar una deuda vencida, si esa solución, determinada por un cobro en efectivo, justifica o implica un ahorro financiero y procesal; ahora bien, parece que el RDL 6/2012 se refiere a una quita sin pago en efectivo, para que, por ella, se haga factible el pago de la hipoteca para el deudor. Cuesta creer que una condonación sin contraprestación que favorezca al deudor incumplidor sea una solución profesional o razonable, dado que, además de motivar un indudable efecto "llamada", si no viene acompañada de un plan de reestructuración y una contrastada voluntad de cumplimiento, no se ajustaría a l premisa fundamental de todo acreedor bancario de velar por el cobro de las cantidades prestadas. En cualquier caso, esta quita es potestativa para el acreedor, lo que la deja sin contenido práctico.

"La dación en pago que contempla el RDL 6/2012 no es una verdadera novedad porque, cuando no cabe la refinanciación, ni la quita y no hay cargas posteriores, si no hay otros bienes patrimoniales aquélla es una vía de solución plenamente admitida y utilizada por las Entidades Financieras"

Por último, si el plan de reestructuración o la quita no solucionan la situación, en un plazo de doce meses desde  la solicitud de la reestructuración, los deudores que estén incluidos en el "umbral de exclusión" podrán solicitar la dación en pago de su vivienda habitual, que será obligatoria para la entidad y cancelará definitivamente la deuda. Esta es la consecuencia más novedosa del RDL 6/2012: la obligatoriedad para la Entidad Financiera de aceptar la dación en pago como solución al incumplimiento por parte del deudor hipotecario, con las particularidades indicadas y teniendo en cuenta que no cabe la dación en pago para el caso de que la vivienda esté gravada con cargas posteriores o que en la ejecución ya se haya anunciado la subasta.
Esta dación en pago, por tanto, será consecuencia de la imposibilidad de la reestructuración y cuando la quita no se haya contemplado. Es bien cierto que las Entidades Financieras han admitido las daciones en pago en múltiples ocasiones cuando queda acreditada la imposibilidad de reembolso de los prestatarios, la inexistencia de otros bienes o derechos, lo que lleva al acreedor a la convicción de que es preferible la entrega pacífica de la posesión de la vivienda hipotecada sin daños o deterioros y el ahorro de costes de ejecución y financieros: asís se ha evidenciado en supuestos de, por ejemplo, extranjeros residentes en España que regresan a sus países de origen. Por lo anterior, la dación en pago que contempla el RDL 6/2012 no es una verdadera novedad porque, cuando no cabe la refinanciación, ni la quita y no hay cargas posteriores, si no hay otros bienes patrimoniales aquélla es una vía de solución plenamente admitida y utilizada por las Entidades Financieras.