ÁNGEL SERRANO DE NICOLÁS
Doctor en Derecho. Notario de Barcelona

Del debate de la dación en pago al de la regulación del sobreendeudamiento de la persona física
Dos han sido los debates en los últimos tiempos de crisis hipotecaria y de fracaso de la hipoteca como derecho de realización de valor, así, el de la dación en pago y el del sobreendeudamiento, regulado positivamente entre otros Ordenamientos en Alemania, Francia e Italia.
Como aquí en España la regulación del sobreendeudamiento, aunque imperiosa, no parece inminente habrá que acudir a las normas que ya tenemos, eso sí adaptándolas a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, es decir, debe remediarse lo ya existente, pues difícilmente volverá a darse la facilidad crediticia de la década a caballo entre siglos. De aplicar la legislación vigente no cabe la excusa, imputable a una legislación ad hoc, de su carácter retroactivo, por otra parte harto discutible que lo sea conforme al art. 9.3 CE’78.
El enfrentar la situación existente lo requiere tanto nuestra economía, como el cumplimiento de la Disposición adicional única de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, pues parece claro que es imprescindible completar la protección económica y social de consumidores y familias, con soluciones extrajudiciales que, siquiera en parte, deberán ser notariales.

Actores y controladores del Mercado Hipotecario como causantes de las facilidades para el sobreendeudamiento
La solución al problema del sobreendeudamiento no podrá pasar por alto que la situación no ha sido del todo imprevisible, aunque me cueste afirmar –como otros ya han hecho- que “estaba anunciado” o que ha sido totalmente teledirigida, en cualquier caso, lo cierto es que sí ha habido un ambiente de sacralización de cierta concepción del Mercado, que entonces y ahora lo que requiere es controlarlo, que no es lo mismo que ponerle cortapisas; como de alabanza de las virtudes de la “mano invisible” o de una pretendida competencia que no era tal, y ello singularmente en España, y, muy singularmente, en ciertos ambientes académicos y profesionales. Pocas voces se alzaron exigiendo sus controles y limitaciones y, por ello, cabe legítimamente preguntarse dónde estaban, o quizás cómo no pudieron influir para evitarlo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, así, en ciertos productos –vgr. las preferentes- causa, al menos indirecta, del sobreendeudamiento, o, de forma directa, el propio Banco de España, dada la que ahora aparece como frecuente concesión de préstamos hipotecarios por encima de la tasación, hecha por otra parte por sociedad tasadora vinculada a la propia Entidad de crédito concedente. El fracaso lo reconoce el propio Preámbulo de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de reforma del Mercado Hipotecario.

"Un remedio a la deuda perpetua es la aplicación del retraso desleal (STS 99/2012, de 12 de enero de 2012) en la reclamación de la misma; pero, incluso, con nuestra CE’78, parece que ya ab initio debe proscribirse que la deuda pueda devenir en vitalicia"

Para una adecuada crítica de la deregulation y de la teoría del Análisis Económico del Derecho convendría, sin duda, de una relectura desde los Critical Legal Studies (al efecto, Ducan KENNEDY, “La controversia jurídica es parte del razonamiento jurídico”, Entrevista a Duncan Kennedy, por F. de la Flor and I. Blume (trans.), 50 Themis-Revista de Derecho 323 (2004), última consulta 20 de mayo de 2012, en: http://duncankennedy.net/documents/Photo%20articles/Entrevista%20a%20Duncan%20Kennedy_Themis.pdf), o, desde la opciones defensoras tanto de la protección individual, como de una clara política de información y de competencia, todo como parte de la política de defensa del consumidor (vid. Norbert REICH, Mercado y Derecho, Barcelona, Ariel, 1985).

La responsabilidad patrimonial universal requiere la inembargabilidad de ciertos bienes y respetar la dignidad de la persona
Si más o menos puede coincidirse en las causas del sobreendeudamiento, aunque no todos lo admitan e incluso haya quienes defiendan más deregulation, desde luego, y ya en plena crisis económica, poco ayuda a que el consumidor pueda estar informado  en tiempo hábil, es decir, cuando todavía puede adoptar decisiones sin perdida de considerables cantidades (singularmente, arras entregadas para adquirir la vivienda cuya adquisición financia) la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. El problema sigue siendo todavía de futuro en cómo evitar el sobreendeudamiento o cómo controlarlo de la mejor manera posible, que no sea no concediendo préstamos, ni créditos hipotecarios, aunque sí es cierto que se refinancian bastantes, sin que tampoco la Ley 41/2007 haya sido un modelo de claridad, ni de configuración de un nuevo Mercado Hipotecario.
De presente el sobreendeudamiento requiere junto a mantenerse incólume el art. 1911 CC el arreglar lo que se hizo y, por tanto, delimitar dicha responsabilidad universal, que creo tiene que pasar, como se ha hecho, y al fin y efecto de dar solución a la deuda hipotecaria y al mantenimiento de la vivienda habitual, por elevar la inembargabilidad de ingresos mínimos familiares, art. 1 del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, así como por elevar más allá del 60 % (actual art. 671 LEC) la deuda a extinguir cuando el adjudicatario sea el acreedor, que también requeriría una tasación actualizada.
Un remedio a la deuda perpetua es la aplicación del retraso desleal (STS 99/2012, de 12 de enero de 2012) en la reclamación de la misma; pero, incluso, con nuestra CE’78, parece que ya ab initio debe proscribirse que la deuda pueda devenir en vitalicia una vez privado el deudor de su vivienda habitual, Y, sin duda, la deuda resultará cuasi perpetua si se tiene presente que, en muchas ocasiones, quedarán varias decenas de miles de euros pendientes y únicamente serán embargables escasamente cien euros, por ello no puede sino coincidirse con el Auto -Concurso-secc. 1ª- del Juzgado Mercantil nº 3, de Barcelona, de 26 de octubre de 2010, cuando afirma que al no ser aplicables los artículos 92, 55 y 58 de la Ley Concursal fuera del procedimiento concursal “la declaración de concurso es un mecanismo de protección del deudor persona física frente a la proliferación de ejecuciones singulares frente a su patrimonio”, unido a que una interpretación teleológica del art. 178.2 LC debe impedir “un concurso permanente, hasta la extenuación  […unido a que] los acreedores a los que se refiere el art. 178.2 no deben ser los concursales, sino los postconcursales”).

"Las soluciones que deriven de la dignidad de la persona no admiten distinción alguna entre deudor hipotecario de buena o mala fe, pues derivan de ser persona y esto no es modulable por el legislador ordinario"

Junto al rechazo a la deuda perpetua, tampoco puede ocultarse que atenta contra la dignidad de la persona el que por razón de la ejecución hipotecaria quede en situación de exclusión social, no puede olvidarse que conforme a la STC 236/2007, de 7 de noviembre, la dignidad de la persona es un valor superior de nuestro Ordenamiento jurídico que deriva directamente del propio texto constitucional y que, además, no puede ser modulado ni atemperado por el legislador positivo, lo que nos lleva directamente a cuestionar las soluciones del RD-L 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.
Reconoce el RD-L 6/2012 los “muy serios problemas para su sustento en condiciones dignas” de un segmento de la población, así como “el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada”, aunque no mencione –como hace ya la mejor doctrina- su carácter de derecho subjetivo, no necesariamente en propiedad, y, también, precisa que la “mayoría de las medidas serán de aplicación a quienes se encuentren situados en el denominado umbra de exclusión”, es decir, ya están, y como decía, lo que no cabe, por atentar a la dignidad personal, es que la ejecución hipotecaria los deje en tal situación. Define, art. 3, el umbral de exclusión pero, por lo dicho, resulta dudosa su constitucionalidad al entroncar directamente con la dignidad personal. Más dudosa, todavía, es la constitucionalidad de todo el art. 4, al tratar como diferentes a unos que otros deudores, y, singularmente, por pretender concretar qué es la exclusión social (vid. Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre “El crédito y la exclusión social en la sociedad de la abundancia”, 2008/C 44/19, en DOUE, de 16.2.2008, C44/74).
Las soluciones que deriven de la dignidad de la persona no admiten distinción alguna entre deudor hipotecario de buena o mala fe, pues derivan de ser persona y esto no es modulable por el legislador ordinario. Además, es perfectamente posible un ajuste de la deuda por razón de interés público económico, unido a que el derecho de crédito no se pueda considerar como propiedad a los efectos del art. 1 Protocolo nº 1, tal como establece la STEDH de 20 de julio de 2004, nº 37598/1997, caso Bäck vs. Finlandia.

La exigible diligencia y prudencia de las Entidades de crédito y las consiguientes sanciones a su inobservancia
A las Entidades de crédito por el servicio público que prestan y por su especial situación respecto del consumidor les es perfectamente aplicable la denominada teoría de la recognoscibilidad del error que permitiría la anulación del contrato sin tener que exigir “el requisito de la no culpabilidad o excusabilidad del error por parte de quien incurrió en él. Por ello [como afirma Francesco GALGANO, El negocio jurídico, Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, p. 303], no es obstáculo a la anulabilidad del contrato la circunstancia de que el contratante que incurrió en el error habría podido, haciendo uso de la normal diligencia, darse cuenta del error y evitar la celebración del contrato o celebrarlo en ciertas circunstancias concretas”; además, creo que va más allá que el dolo omisivo, pues en múltiples contratos, fuente directa o indirecta del sobreendeudamiento, no es que se oculte información (que de conocerla no se contrataría) sino que es la Entidad de crédito la que tiene que identificar el error y desvanecerlo (es decir, no celebrar el contrato o hacerlo en los justos términos de lo que quería el deudor), lo que también lo exige el que se trate de una contratación en masa, con condiciones generales innegociables (nunca he visto modificar los intereses de demora aunque se haya pedido insistente y vehementemente) y en que la libertad de elección del producto financiero o hipotecario (“en campaña”) deviene en la práctica en cuasi inexistente.
Que todo ello haya sucedido en el pasado ha sido funesto, pero que no aparezca claro de futuro es más temeroso, por ello, no puede ocultarse, como han destacado autorizadas voces, que el consumidor en la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial, Bruselas, 31.3.2011, COM (2011) 142 final, 2011/0062 (COD), debería tener mayor protección dado el muy diferente nivel informativo entre el prestador -la Entidad de crédito- y el consumidor; también, el Dictamen del Banco Central Europeo, de 5 de julio de 2011, acerca de una propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial, [CON/2011/58 – 2011/C 240/04, DOUE de 18.8.2011] habla del posible derecho de desistimiento, y, a su vez, el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo, sobre la ‘Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial’ [COM (2011) 142 final – 2011/0062 (COD) (2011/C 318/22, DOUE de 29.10.2011, precisa que la Directiva “no debe conducir a una reducción del nivel de protección en los Estados miembros que ya disponen de una legislación sobre los contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial”.

"También es cada vez más reiterada la jurisprudencia que sanciona la nulidad de los ininteligibles famosos swaps"

En esta línea de protección del consumidor y para los intereses de demora –verdadera causa de agravamiento de la deuda- destaca la Sentencia (C-618/2010) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 14 de junio de 2012 (Pte. A. Tizzano) que admite que el juez pueda examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora sin poder modificarla una vez declarada nula.
También es cada vez más reiterada la jurisprudencia que sanciona la nulidad de los ininteligibles famosos swaps (merece leerse la SAP Barcelona, secc. 15ª, de 19 de abril de 2012) y, lo mismo, para las preferentes (valga, como ejemplo, la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción, nº 2, de Vic, de 3 de mayo de 2012, y, en la doctrina, Francisco J. ALONSO ESPINOSA, “Participaciones preferentes y clientes minoristas de entidades de crédito”, Diario La Ley digital, nº 7875, de 7 de Jun. 2012).
No son estos productos los únicos causantes del drama, así, está la sobregarantía (Übersicherung), sea fianza o hipoteca de otra finca junto a la que se adquiere, incluso por terceros no deudores. En ambos casos cabe aplicar toda la doctrina de la causa, pues es obligatorio preguntarse a qué razón responden dichos excesos de garantía cuando, como proclama el actual art. 8.1 RMH’2009 al hablar de la tasación, la finca hipotecada debe constituirse en garantía última; por ello, junto con modular la fianza, debería ser nula la sobregarantía producida por hipotecarse más de una finca, singularmente, cuando excediese del ciento cincuenta por ciento, solución adoptada por otra parte por el Derecho alemán para la venta en garantía, y que, de otra forma, en nuestro Derecho, que repudia el pacto comisorio, podría darse indirectamente un efecto más repudiable; de la misma forma que en esta materia también serían aplicables las buenas costumbres (al modo del art. 138 BGB –Sittenwidrigkeit- y el orden público económico (ex art. 1255 CC), pues, contrario nuestro Derecho hipotecario a la inmovilización de la tierra (inmuebles), resulta que al hipotecarse otra finca, junto a la que se adquiere y que ya debería ser suficiente, resulta por aplicación de la LMH (al exigir siempre primera hipoteca, art. 5, y por no haber otra vía de financiación que las de las Entidades de crédito), que se está impidiendo, cuando hay manifiesta sobregarantía, que esta segunda finca hipotecada esté en el mercado hipotecario.
Finalmente en el orden notarial, y a expensas de un necesario cambio legislativo, dado que no es comúnmente aceptada la doctrina de la RDGRN de 1 de septiembre de 1976 (que seguía la tesis de Manuel PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, La herencia y las deudas del causante, 1ª ed. 1967, Granada, Comares, 2006), puede haber desagradables sorpresas, de aceptar las herencias, pura y simplemente, al poder aparecer fianzas desconocidas.