RICARDO CABANAS TREJO
Notario de Torredembarra (Tarragona)

Para esta DGRN el hecho que se reseñen preceptos legales extranjeros en una escritura no significa que el notario conozca esa legislación

Para la postura de esta DGRN los particulares hasta podrían inventarse las normas del derecho extranjero, sin que la mera intervención del notario ya suponga una garantía de control sobre esos extremos

El criterio de esta DGRN impide al notario ejercer su función de acuerdo con la responsabilidad que en todo caso asume

El título de este artículo quizá sorprenda por la condición del autor y la revista donde aparece publicado, pero el lector se percatará fácilmente de su pertinencia una vez leído. El motivo se encuentra en la reciente resolución de la DGRN de 2 de marzo de 2012 a la que he dado lugar con un recurso gubernativo en un tema sobre acreditación del Derecho italiano en la herencia de un nacional de ese país. A la vista de las cuatro líneas en que resume la DGRN  las alegaciones del recurso, y de cómo resuelve finalmente, parecería que los implicados mantuvimos un sesudo debate sobre el Derecho sucesorio italiano, pero nada más lejos de la realidad. La cuestión central no fue realmente la acreditación a la registradora del contenido y la vigencia del Derecho italiano, sino sólo cómo se tenía que haber redactado la escritura para entender realizada, bajo la exclusiva  responsabilidad del notario autorizante, la alegación de la ley extranjera. Esta circunstancia era conocida por la DGRN, pues el recurso ya anticipaba los términos de la futura subsanación, sólo para aseverar expresamente mi conocimiento del Derecho italiano aplicable, en los términos que ya resultan de la escritura, y que juzgué suficientes para su otorgamiento.

"El ataque brutal de esta resolución a la función notarial se esconde en su primera afirmación de que la alegación del derecho extranjero hecha en la escritura, por ir en la exposición de la misma, supone que 'la aseveración se pone en boca de los comparecientes'"

Tanto da a estos efectos que las partes le hayan suministrado al notario la pertinente prueba sobre el derecho extranjero, o que el notario la busque desde el inicio por su cuenta, la cuestión es que el notario considere suficiente el derecho alegado, por su conocimiento propio. Siendo así, la registradora descarga toda la responsabilidad sobre el notario, pues ella no tiene la obligación de conocer un derecho extranjero, ni consiguientemente la de verificar si el juicio del notario ha sido correcto. Se limita a comprobar que el notario ha hecho la aseveración prevista en el artículo 36.II RH. Por tanto, a la registradora no se le prueba el derecho extranjero para que sea ella quien lo aplique, sino que acepta acríticamente la alegación, y  consiguiente aplicación en el caso concreto, hecha por el notario autorizante en el mismo título objeto de calificación. Hay así una diferencia importante entre tener que acreditar el derecho extranjero para su aplicación directa por el registrador, y darle en cambio al registrador el derecho extranjero ya aplicado en el caso concreto, con la simple manifestación de que esa aplicación es correcta, por conocimiento de quien así lo declara.

"La intervención notarial SÍ que implica por ella misma un control de la legalidad, también de la extranjera, que sólo se ha entender excluido cuando el notario ha hecho la oportuna advertencia expresa"

Para la registradora que intervino en segundo lugar (en un primer registro la escritura se inscribió sin problemas) y para esta DGRN no es suficiente con la cita en la escritura de los preceptos legales extranjeros pertinentes como fundamento de la autorización, junto con la afirmación del notario de que el otorgamiento se adecúa a la legalidad. Consideran necesaria una declaración formal expresa en la misma escritura del estilo de la recogida en la diligencia. Para esta DGRN el hecho que se reseñen preceptos legales extranjeros en una escritura no significa que el notario conozca esa legislación. Es evidente que la legislación italiana es algo más que un artículo del código civil, pero ahora se trata de las normas relevantes para ese otorgamiento. Dichos preceptos no se citaban sin más por su número, sino que se da cuenta de su contenido para dejar claro que se ha cumplido con un determinado requisito, y para indicar que una vez satisfecho dicho trámite el testamento ológrafo ya es ejecutable. Para decir esto el notario tiene que conocer la legislación italiana, al menos las normas que se citan, pero también la ausencia de otras normas que exijan requisitos adicionales de cuyo cumplimiento todavía dependiera el carácter ejecutable del testamento. Es decir, se conoce la legislación italiana necesaria para la escritura autorizada y que aparece suficientemente reseñada.
Pero el ataque brutal de esta resolución a la función notarial se esconde en su primera afirmación de que la alegación del derecho extranjero hecha en la escritura, por ir en la exposición de la misma, supone que ?la aseveración se pone en boca de los comparecientes?. Es decir, que la aseveración del derecho extranjero del artículo 36.II RH, salvo que el notario autorizante de la escritura expresamente se atribuya la autoría de tal declaración, de recogerse en el expositivo de la escritura es cosa de los otorgantes, no del notario, y ninguna actividad de comprobación cabe presumir en este último, salvo que lo destaque expresamente. Dicho de forma más ofensiva ?si posible- para nuestra función: los comparecientes aseveran el derecho extranjero, con cita de preceptos legales y breve reseña de su contenido, afirman el cumplimiento de sus requisitos, y hasta el carácter ejecutable del título sucesorio, pero el notario se limita a copiar al dictado, sin hacer la más mínima comprobación sobre la veracidad de esas manifestaciones, a pesar de lo cual autoriza la escritura y da fe de que el otorgamiento se adecúa a la legalidad, debemos suponer que entonces a la ?legalidad manifestada por los comparecientes?. Para la postura de esta DGRN los particulares hasta podrían inventarse las normas del derecho extranjero, sin que la mera intervención del notario ya suponga una garantía de control sobre esos extremos. Así será, sólo si expresamente lo declara en la escritura, y, además, porque el artículo 36.II RH ?una norma registral- le incluye entre los funcionarios que pueden hacer esa aseveración, en ningún caso porque resulte directamente del hecho de su autorización.

"La intervención notarial NO implica por ella misma un control de la legalidad, también de la extranjera, que sólo se ha de entender aplicado cuando el notario ha hecho la oportuna afirmación expresa"

De acuerdo con la anulación por la STS de 20 de mayo de 2008 del último párrafo del artículo 168 RN que había introducido el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, y  la doctrina que en la misma se sienta sobre el alcance de la intervención notarial, es decir, según una interpretación bastante restrictiva de nuestro control, en una situación donde los comparecientes  aportan al notario un material extranjero, tanto por los documentos que han de servir de base al otorgamiento, como por las normas aplicables al fondo del asunto, parecería que el notario no puede permanecer silente, como si tal cosa. Habrá de formarse un juicio propio sobre dicho material, que si es satisfactorio le llevará a autorizar el documento con normalidad, pero en caso contrario, y puesto que la STS no le permite denegar su intervención, habrá de autorizar la escritura, pero con la oportuna advertencia a las partes sobre la insuficiente acreditación a su juicio del cumplimiento de los requisitos legales correspondientes al derecho foráneo (art. 194.II RN). Lo que el notario no puede es tomar al dictado las declaraciones de las partes sobre su condición de herederos, basada en documentos y preceptos legales que sólo ellos aportan, aceptarlos sin comprobación alguna, y autorizar la escritura a favor de unos herederos, que realmente no sabe si lo son, y todo esto sin advertir sobre la insuficiente acreditación de los requisitos legales que son la base de su misma autorización. Es decir, la intervención notarial SÍ que implica por ella misma un control de la legalidad, también de la extranjera, que sólo se ha entender excluido cuando el notario ha hecho la oportuna advertencia expresa. Insisto, debería de ser así, siempre que en nuestro paradigma el notario, al margen de que pueda o no rechazar la autorización, tenga antes que evaluar la legalidad del negocio, por emplear los términos de la STS. Pero éste no es el paradigma del que parte esta DGRN.
En nuestro caso faltaba en la escritura cualquier advertencia específica hecha por el notario en el sentido de que los datos legales fueran suministrados exclusivamente por los interesados, sin comprobación por su parte, o sobre la insuficiencia de esos documentos, a pesar de lo cual el notario autoriza una escritura de herencia,  a favor de quienes son herederos, precisamente por razón de esos mismos documentos, que el notario no pone en cuestión mediante la oportuna advertencia consignada en la escritura. Según el paradigma de esta DGRN el notario se limita a copiar lo que le dicen las partes, sin comprobación ni control alguno, pero puede autorizar la escritura en la condición alegada de herederos, sin advertir a los otorgantes sobre lo limitado de su intervención. Ninguna responsabilidad asume el notario por este otorgamiento, pues ni está obligado a más, ni se espera mucho más de él. Es decir, la intervención notarial NO implica por ella misma un control de la legalidad, también de la extranjera, que sólo se ha de entender aplicado cuando el notario ha hecho la oportuna afirmación expresa. Sentado este nuevo paradigma, que hasta pone en duda la autoría de la cita de los datos legales, se hace mucho más fácil sostener que, aún en el caso de que la afirmación la hiciera el notario, de ella no cabe deducir ni el conocimiento de la legislación extranjera, ni el cumplimiento íntegro de los requisitos legales. Cualquiera de las dos soluciones que indica esta DGRN parte así de la absoluta irrelevancia de la intervención del notario, entiéndase como tal notario, y por el hecho de autorizar una escritura. Otra cosa es que después una norma del RH le habilite para  aseverar el derecho extranjero.

"El criterio de esta DGRN impide al notario ejercer su función de acuerdo con la responsabilidad que en todo caso asume. Siendo así ¿para qué sirve un notario? o mejor ¿para qué sirve un notario según el paradigma de esta DGRN?"

Algo bueno tiene, no obstante, esta resolución. El criterio de esta DGRN prácticamente me ha exonerado de responsabilidad por las muchas herencias de extranjeros que he autorizado en los últimos años, donde nunca he utilizado una cláusula como la que tuve que añadir para subsanar en este caso. Me alegra saber que si algo está mal, ninguna responsabilidad habría por mi parte, pues ninguna declaración formal y expresa se hace en las mismas sobre el conocimiento y la integridad del derecho extranjero. Simplemente se citan los preceptos legales pertinentes en cada caso como fundamento de una autorización realizada conforme a la legalidad. Pues bien, ahora resulta que en estas escrituras inscritas la responsabilidad es exclusiva del registrador, pues, o bien hizo por su cuenta la oportuna comprobación del derecho extranjero, o bien se tragó una escritura que estaba mal por incompleta, con grave negligencia y -exclusiva- responsabilidad  por su parte, ya que a él no le está permitido inscribir ?con advertencias?. Sin ir más lejos, en este caso yo sería responsable respecto de la finca inscrita en un Registro, pero no en la del otro. Alguien se lo debería comunicar a su titular.
Pero esta conclusión es absurda y nada realista, y si algo está mal un juez me hará responder, sin que me valgan estas excusas, por mucho que se amparen en la idea que esta DGRN tiene de la función notarial. El problema es que el criterio de esta DGRN impide al notario ejercer su función de acuerdo con la responsabilidad que en todo caso asume. Siendo así ¿para qué sirve un notario? o mejor ¿para qué sirve un notario según el paradigma de esta DGRN?.