JUAN ÁLVAREZ-SALA
Notario de Madrid

Los juristas, que estamos acostumbrados a que se nos tilde de formalistas por quienes enarbolando el término "liberalización" entienden las normas o el "factor regulatorio" como una rémora burocrática del proceso productivo, no podemos por menos que reconfortarnos al comprobar cómo, pese a nuestro complejo de inferioridad frente a los economistas, un tema tan decisivo como la viabilidad del euro y de la economía europea en su conjunto ha estado pendiente de los razonamientos jurídicos de un tribunal, en este caso, el Tribunal Constitucional alemán, que es quien, en última instancia, ha dado luz verde a la disposición de los fondos requeridos para la intervención de otros Estados europeos (como España) en trance de solicitar el rescate de su maltrecha situación financiera.

"La documentación oficial o con eficacia pública de los negocios jurídicos equivale a una especie de justicia preventiva, una actividad de carácter cuasi-jurisdiccional o de jurisdicción voluntaria ('freiwillige Gerichtsbarkeit'), encomendada por ley a los notarios"

El prestigio de un país se refuerza a través del acierto de sus tribunales y otro acierto reciente del Tribunal Constitucional alemán, para nada comparable en repercusión mediática, pero sí en interés dentro de su propio ámbito profesional, ha sido una sentencia de 19 de junio de 2012 sobre los notarios. Contrasta el enfoque de esta sentencia con otra, también sobre notarios y, curiosamente, de igual fecha, 19 de junio de 2012, pero del Tribunal Supremo español. La comparación entre ambas no puede ser más escandalosa. Sorprende que un tribunal pueda estar tan en las antípodas del otro, teniendo por objeto el mismo asunto, a la vista de un fallo formulado además el mismo día. Que en el veredicto de nuestro Tribunal Supremo, paradójicamente, no haya ni rastro de la preocupación que asoma como telón de fondo en la sentencia alemana explica, sin duda, pronunciamientos tan distintos. En ambos se aborda el valor que merece la documentación oficial de los negocios jurídicos, que es una función pública cuya prestación delega el Estado, tanto en España como en Alemania, en un funcionario u oficial público -el notario-, que opera, sin embargo, como profesional independiente. Lo que preocupa, en el fondo, al Tribunal Constitucional alemán, en interés de la ciudadanía, es que esa función pública prestada al margen del aparato de la Administración pública no quede, pese a ello, fuera de control por parte del propio Estado. Algo que al Tribunal Supremo español, por el contrario, no parece importarle en absoluto.
Para nuestro Tribunal Supremo, cualquier documento ante notario, igual da que sea español o extranjero, puede ser ahora título inscribible traslativo de un inmueble en España. A nuestro Tribunal Supremo no le importa que el Estado español pierda la capacidad de control que le proporciona un notario en España sobre la documentación oficial de la contratación inmobiliaria (una información y colaboración que el Estado español no puede, por el contrario, imponer ni exigir a los notarios situados fuera de nuestras fronteras). Con tan polémica decisión nuestro Tribunal Supremo resuelve así con excesiva laxitud un tema general de enorme alcance. En la sentencia del Tribunal Constitucional alemán, por el contrario, se trata de una cuestión mucho más de detalle dentro de la práctica notarial, casi de una bagatela jurídica, como reconoce la propia sentencia, apenas un incidente en el marco de las fruslerías de nimio alcance ("Bagatellbereich"). Esto no quita que el Tribunal Constitucional alemán reaccione, en cambio, con absoluta contundencia.  

"El buen funcionamiento del servicio público notarial está bajo la garantía del Estado, de modo que la función notarial no puede prestarse sino por notarios sujetos a ese poder de control por parte del Estado"

La cuestión debatida en Alemania no es más que un detalle de tipo formal sobre el modo de cómo deben anotarse las cantidades entregadas notarialmente en depósito. El protagonista del litigio es aquí, en realidad, un notario establecido en Schlesswig-Holstein que recibe un buen día una notificación de un juzgado de su localidad conminándole, como consecuencia de una inspección oficial practicada en su notaría, a que rectifique el sistema de anotación seguido en su libro registro de depósitos, de manera que la numeración correlativa de los asientos se consigne exclusivamente por el orden correspondiente, en cada caso, a la fecha de entrada ("Eingangsdatum") y no a la fecha de valor bancario de los cheques o efectos ingresados en cuenta ("Wertstellungsdatum").
El requerimiento judicial al notario se fundamenta, en efecto, en una ordenanza sobre el servicio notarial (la llamada "Dienst Ordnung für Notarinnen und Notare" -en abreviatura, DONot-), dictada en Alemania en 1985 con el fin de unificar la práctica notarial entre los distintos Länder (luego refundida en 2001), que impone a los notarios la obligación de llevar, además del protocolo o libro-registro de documentos autorizados ("Urkundenrolle"), una serie de libros (art. 5 DONot), entre los que se incluye también un libro-registro de depósitos ("Verwahrungsbuch"), que debe llevarse mediante asientos con numeración correlativa por orden de la fecha de entrada o salida y no de la fecha valor de los efectos depositados (art. 10 DONot), todo ello bajo inspección pública, pues la Ordenanza Federal del Notariado ("Bundesnotarordnung" -en abreviatura BNotO-)- sujeta la llevanza de todos los libros notariales (incluido el de depósitos) a la información y vigilancia de la autoridad tanto judicial como administrativa (arts. 92 y 93 BNotO).
El notario requerido impugna, sin embargo, la resolución judicial del requerimiento que se le formula sobre el modo de cómo llevar su libro registro de depósitos, alegando que con semejante exigencia se vulnera su derecho constitucional a la libertad profesional garantizada por el artículo 12 de la Constitución alemana, cuya limitación no puede venir dada más que por ley, pero no por la acción o reglamentación administrativa.
Con ello, al impugnarse la legalidad constitucional de esas ordenanzas, se abre, de pronto, el interrogante judicial de cómo encajar en Alemania el doble carácter del notario como autoridad pública y profesional independiente, con el deber de dilucidar cuál de ambos aspectos debe prevalecer sobre el otro y por qué, si el público sobre el profesional, de acuerdo con la reglamentación administrativa en vigor, o por el contrario, el profesional sobre el público o cuasi-administrativo, de estimarse la pretensión del recurrente, con la consiguiente quiebra entonces de todo el régimen reglamentario de la función notarial en Alemania. 

"El legeforismo sobre la función notarial que propugna el Tribunal Constitucional alemán en la sentencia no atenta tampoco, a su juicio, contra la normativa de la Unión Europea y sus principios de libre circulación"

Se entiende la consiguiente apertura del litisconsorcio a una larga y egregia lista de coadyuvantes procesales, alguno a favor del recurrente, como el Consejo General de la Abogacía, pero la generalidad en contra, como el Ministerio de Justicia Federal y la Cámara Federal del Notariado y otras Administraciones de Justicia y Cámaras Notariales de distintos Länder. El recurso frente al Tribunal de Kiel y luego ante el Tribunal Superior ("Oberlandesgericht") de Schlesswig-Holstein es rechazado por el Tribunal Supremo y, finalmente, tampoco recibe el amparo del Tribunal Constitucional alemán en la sentencia que comentamos.
La intimación judicial al recurrente, igual que la ordenanza que la respalda, instruyéndole sobre el modo de cómo llevar el libro de depósitos, con prohibición de aplicar ningún otro sistema que no sea el impuesto reglamentariamente de manera uniforme para todos los notarios que les obliga a extender los asientos por un orden de registro que evita el riesgo de saltos de fechas ("springende Daten"), facilita a las Autoridades públicas la labor inspectora sobre el funcionamiento de las notarías y encuentra por ello, a juicio del Tribunal Constitucional alemán, justificación, aunque suponga una sobrecarga ("Mehrbelastung") de tipo organizativo para el recurrente, pues frente a su libertad profesional (consagrada en el artículo 12 de la Constitución) se contrapone el estatuto legal del servicio público (también proclamado en el articulo 33 de la Constitución).
De acuerdo con este último precepto, la regulación del servicio público deviene, por imperativo constitucional, competencia del Estado. Una competencia de la que el Estado no puede desvincularse frente a la ciudadanía. Por ello el Estado debe responder del buen funcionamiento de los servicios públicos en beneficio de los ciudadanos con igual grado de exigibilidad, lo mismo su ejecución se lleve a cabo dentro que fuera de la propia organización estatal. La delegación por el Estado de funciones o servicios públicos para su prestación independiente fuera del ámbito de la Administración pública, no excluye que el Estado garantice a la ciudadanía su cumplimiento con igual grado exigible de eficacia que en caso de su prestación directa por el propio Estado. De ahí que al Estado competa una potestad de control, que es irrenunciable, sobre cualquier función pública o servicio público delegado legalmente para su ejercicio independiente por quienes no formen parte del aparato o la estructura del Estado. Aunque no participen del poder público, en el sentido de no estar integrados dentro de su estructura, estarán, no obstante, sujetos a él en la función o servicio público que presten mediante el desarrollo de su actividad. Ese poder público de control sobre su actividad no sólo alcanza (pasivamente) niveles de información y vigilancia sino también (activamente) de ordenación normativa ("Weisungsrecht").
Dentro de estas premisas se enmarca la función notarial, según la sentencia del Tribunal Constitucional alemán. Se trata de una función pública consistente en la documentación oficial de los negocios jurídicos. El carácter oficial de un documento presupone necesariamente la legalidad de su contenido, debiendo así el notario denegar su actuación si esa legalidad no se cumple y presumiéndose, al contrario, cumplida cuando actúa.  La documentación oficial o con eficacia pública de los negocios jurídicos  equivale a una especie de justicia preventiva, una actividad de carácter cuasi-jurisdiccional o de jurisdicción voluntaria ("freiwillige Gerichtsbarkeit"), encomendada por ley a los notarios, investidos de autoridad pública por la función que cumplen, aunque la presten como profesionales independientes que ejercen un cargo o ministerio público ("als unabhängliche Träger eines öffentichen Amtes", art. 1 BNotO).

"Una función notarial descontrolada por parte del Estado dejaría de ser una función pública. No cabe negar, sin embargo, a los ciudadanos el derecho a la documentación oficial de sus actos jurídicos, como tampoco cabe negarles el derecho a su publicidad registral"

La función notarial es, por consiguiente, una función pública, de cuyo control el Estado no puede desentenderse. El servicio público notarial que supone la prestación de esta función queda, por tanto, bajo la supervisión del Estado, en beneficio y para salvaguarda de la ciudadanía. El buen funcionamiento del servicio público notarial está bajo la garantía del Estado, de modo que la función notarial no puede prestarse sino por notarios sujetos a ese poder de control por parte del Estado. El sometimiento a ese control estatal obliga a los notarios a cumplir un deber de información frente a las autoridades públicas y les sujeta a una potestad pública no sólo de inspección y vigilancia, y también disciplinaria, sino además normativa o reglamentadora. La legalidad constitucional de las normas y medidas reglamentarias sobre el ejercicio de la función notarial no merecen, por tanto, a juicio del Tribunal Constitucional alemán, ningún reparo.
El legeforismo sobre la función notarial que propugna el Tribunal Constitucional alemán en la sentencia no atenta tampoco, a su juicio, contra la normativa de la Unión Europea y sus principios de libre circulación. La normativa notarial alemana es compatible con ellos y no entra en contradicción (opina el Tribunal Constitucional alemán) con la reciente sentencia del Tribunal Europeo (de 24 de mayo de 2011) en la que se resuelve, dando una interpretación estricta al artículo 45 del Tratado, que la nacionalidad no es requisito exigible para el ejercicio de la función notarial por no participar ésta del poder público. Que el notario no participe del poder público en el sentido de no formar parte del aparato del Estado, no impide el control estatal de los servicios públicos y que la función notarial deba prestarse en Alemania, independientemente de la nacionalidad, con sujeción inexcusable a la normativa alemana y bajo control del Estado alemán. Esta potestad fiscalizadora de la actividad notarial es irrenunciable por parte del Estado alemán. Por ello no puede haber equivalencia documental cuando se trata de un documento notarial extranjero, pues el notario extranjero no queda sujeto al control del Estado alemán. El documento de un notario extranjero no es documento notarial en Alemania. No es documento público ni título inscribible.
La doctrina del Tribunal Constitucional alemán debiera servir en nuestro país para ilustrar a propios y extraños. Empezando por los notarios, para resolver su propia crisis de identidad provocada por la confluencia de esa doble naturaleza, pública y privada, en la actuación notarial. Las consideraciones del Tribunal Constitucional alemán dan pie al entendimiento de nuestra actividad profesional como la prestación preferentemente de una función pública y, por tanto, públicamente controlada. No hay para el notario conflicto de lealtades entre el cliente o el Estado ni duda de a quién ser más fiel, pues no se trata de fidelidad sino de sujeción. La fidelidad (o confidencialidad) profesional del notario no es oponible (salvo casos exceptuados) frente al propio Estado, a cuya sujeción y control irrenunciables se liga inescindiblemente, por tratarse de una función pública, el ejercicio de la función notarial. Conviene recordarlo por encima de cualquier renuencia o reticencia, como la que motivó históricamente la elaboración del índice único junto a la implicación de los notarios en la lucha contra el blanqueo y el fraude fiscal. También supuso (como se quejaba el notario de Schlesswig-Holstein) una sobrecarga ("Mehrbelastung") de tareas administrativas, aunque aquí mucho más exorbitantes, que enseguida se ha dejado sentir en nuestros despachos, con un descontento, todo hay que decirlo, en el seno de nuestra corporación, que ha provocado una encendida polémica cuyos rescoldos todavía perduran.

"La falta de esa fiscalización estatal privaría de valor oficial o eficacia pública al documento notarial, algo que sucedería en caso de liberalización de la función notarial o de homologación general de los documentos notariales extranjeros"

Pero la doctrina del Tribunal Constitucional alemán debe también servir de aviso a nuestros poderes públicos. La función que cumple el notario al dotar de oficialidad como autoridad vicaria a la documentación del tráfico jurídico en que interviene, constituye un servicio público de cuya supervisión el Estado responde frente a la ciudadanía. Una función notarial descontrolada por parte del Estado dejaría de ser una función pública. No cabe negar, sin embargo, a los ciudadanos el derecho a la documentación oficial de sus actos jurídicos, como tampoco cabe negarles el derecho a su publicidad registral. Esa documentación oficial que facilitan los notarios, igual que la publicidad oficial que proporcionan los registros, constituyen funciones públicas de cuyo control el Estado no puede desvincularse. Algo que el poder público no debiera olvidar en vísperas de una posible intervención de nuestra economía por la Unión Europea, cuando desde distintas instancias gubernamentales se anuncian medidas liberalizadoras sobre la prestación de servicios profesionales, que no debieran alcanzar en perjuicio de la ciudadanía (pues sería una confusión imperdonable) a esas funciones públicas.
La fiscalización pública a que debe estar sujeto el notario investido de autoridad para dotar de valor oficial a los documentos que autoriza, es una potestad irrenunciable por parte del Estado. La falta de esa fiscalización estatal privaría de valor oficial o eficacia pública al documento notarial, algo que sucedería en caso de liberalización de la función notarial o de homologación general de los documentos notariales extranjeros, pues en ninguno de ambos casos cabría dar valor oficial al documento de un notario, de cuya actuación el Estado, por no estar bajo su supervisión, no pudiera responsabilizarse frente a la ciudadanía.
Esa homologación de los documentos notariales extranjeros, sin embargo,  es la que ha proclamado paladinamente (a diferencia del Tribunal Constitucional alemán) nuestro Tribunal Supremo. Se vale para ello de una abstrusa alusión al Derecho comunitario y al Tratado de Roma en apoyo de la libre circulación de documentos (cuando ese Tratado, al contrario, hace prevalecer, precisamente, como excepción, la ley de radicación del inmueble), dando entrada subsiguiente al argumento igual de abstruso de una supuesta equivalencia de las formas garantizada por la seriedad presumible con igual alcance en cualquier notario, lo mismo nacional que extranjero.
No se trata de hacer legeforismo trasnochado, pero tampoco de dejarse llevar por el espejismo de esa supuesta equivalencia de las formas, que más bien es la regla del parangón imposible. La minusvalía congénita del documento notarial en su circulación transfronteriza debiera impedir el llamado en Alemania "turismo documental" ("Beurkundungsturismus"). Precisamente, esa insuficiencia de eficacia transfronteriza de los documentos notariales es lo que pretende corregir el denominado "proyecto Eufides", bajo el patrocinio del notariado europeo, mediante la exigencia inexcusable de una intervención notarial complementaria en el país de destino, pues no se trata de asegurar notarialmente sólo la autenticidad de las declaraciones documentales, para lo que bien vale cualquier notario, sino también la eficacia del documento de acuerdo con su contenido. Para esto último no vale un control notarial extranjero. Para que, más allá de la esfera de quienes lo otorgan, el acto contenido en el documento tenga eficacia oficial o generalizada frente a la ciudadanía, según el riesgo derivado de cada tipo de acto, su génesis documental debe ser fiscalizable por el Estado obligado a salvaguardar los intereses de esa ciudadanía.
Si esta preocupación no asoma como telón de fondo en la sentencia de nuestro Tribunal Supremo (con la honrosa excepción de los dos magistrados que salvan su voto particular), no es probablemente porque al resto de ellos no les importe esa posibilidad de fiscalización estatal del acto, que podría facilitar la intervención de un notario español y no extranjero, sino porque implícitamente piensan que igual puede procurarla la calificación del registrador. Ése es el verdadero trasfondo de la sentencia, su "Hintergedanken" o lo que se da por sobreentendido. Pero en este sobreentendido consiste, precisamente, el error de la sentencia, un error imperdonable, pues por muy valiosa que sea la calificación registral, no permite  desdeñar el control notarial, que es igualmente valioso y complementario.
Piénsese, en efecto, en que muchos de los actos en que un notario interviene (la mayoría) no son inscribibles. Privar al Estado español de esa casi única posibilidad de fiscalización de esa documentación pública no inscribible que le proporcionaría un notario español, permitiendo que le sustituya un notario extranjero como consecuencia de la homologación generalizada de los documentos notariales extranjeros que propugna la sentencia, parece un sacrificio excesivo, una pérdida de control injustificada.
Incluso en los documentos notariales sujetos a inscripción, prescindir de la preceptiva intervención de un notario español, dando entrada equiparable a los documentos notariales extranjeros, supone también privar al Estado español de unas posibilidades de fiscalización mucho más amplias de las que resultan de un asiento registral, como son todas derivadas de las circunstancias que rodean la formalización del negocio perceptibles por el notario con inmediatividad en el momento de su alumbramiento. Dicho en términos televisivos, sería tanto como preferir la transmisión en diferido frente a las ventajas del directo. Que se lo pregunten si no a las autoridades responsables de la lucha antiblanqueo.
Finalmente, tampoco debe olvidarse que la inscripción en el registro de la propiedad es voluntaria. Vincular la posibilidad de fiscalización estatal del acto sólo a su inscripción registral equivale, por ello, a condicionar la práctica de ese control estatal a la propia voluntad del otorgante, facultado para posponer indefinidamente la presentación a inscripción del documento inscribible de acuerdo con su propio arbitrio. Es lo que ocurrió, precisamente, en el caso planteado en esta sentencia del Tribunal Supremo, en que un documento notarial otorgado en el extranjero y, por tanto, no fiscalizable por parte del Estado español, se presenta a inscripción en España veinte años después de su otorgamiento, una vez prescritas todas las obligaciones fiscales.
Cuando en el año 2005 se dictó la resolución gubernativa finalmente ahora invalidada por el Tribunal Supremo, quedó constancia en esta revista del relativismo con que parecía conveniente plantear la controversia (vid. nº 2, julio-agosto 2005, http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=24&seccion_ver=0). Por bien que esa previsión no se quedara corta, se ha visto al cabo superada por la lenidad con que la potestad fiscalizadora del Estado español sobre su tráfico jurídico interno ha quedado, al final, desprotegida por el Tribunal Supremo de su propio foro.