IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid

Recientemente hemos tenido noticia de la largamente esperada sentencia del Tribunal Supremo  de 19 de junio de 2012 sobre la inscribibilidad en el Registro de la Propiedad español de venta de fincas situadas en España en virtud de documentos otorgados ante notario extranjero.
Vayan por delante dos cosas: primero, que esta no es una cuestión que haya yo de tratar, defender o criticar “porque va en contra del notariado”, dado que sería de suponer que si el notario extranjero puede hacer escrituras para España, el notario español debería poder hacer las de fuera, y habría que ver hoy quién tendría hoy saldo favorable; segundo, que aunque pudiera parecer lo contrario, esta es una materia compleja, que involucra muy diversos niveles legales (Derecho Internacional Privado, europeo, nacional, los planos del Derecho civil, notarial y registral), por lo que no caben respuestas taxativas. Ruego por tanto al amable lector que evite ver en las palabras siguientes ribetes corporativos (por mucho que uno sea lo que es) y evite buscar soluciones fáciles. El estudio por extenso de esta cuestión lo hice en “La escritura otorgada ante notario extranjero” (Anales Academia Matritense del Notariado Tomo XLV y XLVI curso 2004-2005 y 2006-200 y reseña de la conferencia en el número 5 de esta revista), y aquí me limitaré al comentario de la sentencia y de la situación que la misma crea.

"Nada tiene que ver, como tuve ocasión de explicar por extenso en la indicada conferencia, la validez del contrato con los efectos del documento. El contrato de compraventa de un inmueble en España escrito en China entre chinos en el envoltorio de unos rollitos de primavera manchado de grasa es perfectamente válido en España"

El planteamiento de la cuestión es sencillo: ¿es inscribible una venta de inmueble situado en España hecha ante un Notario extranjero?

Las resoluciones de la Dirección General de 2005
La Dirección General de los Registros y del Notariado, en resoluciones de fechas 7 de febrero y 20 de mayo de 2005 abordan el problema dando una respuesta negativa, con apoyo en dos grupos de argumentos:
1.Argumentos relacionados con la función pública notarial. Este primer bloque de argumentos conectaría con la idea de que el documento público extranjero cuya inscripción permite el artículo 4 de la Ley Hipotecaria ha de tener “fuerza legal” en España y que para tener esa fuerza legal en España ha de estar impregnado de la presunción de legalidad que sólo le puede atribuir una autorización prestada por un notario español. Aquí no juega la equivalencia de autoridades, pues la autoridad extranjera no está bajo la dependencia de ningún otro Estado que no sea el suyo; y a ello se añaden las funciones accesorias que frente a terceros o al propio Estado presta la función notarial (comunicaciones fiscales, protección de los derechos de terceros –arrendatarios, titulares reales o de cargas y gravámenes- comunicaciones en materia de blanqueo de dinero, transacciones exteriores, etc.).
2. Argumentos relacionados con la eficacia del documento en su país de origen. Este argumento presupone que se haya descartado el anterior y trata de examinar si un documento extranjero que se presenta ante un registro de la propiedad español es apto como tal para ser inscrito por haber producido tal mutación jurídico real. En efecto, para que pueda producirse la inscripción en el registro de la propiedad español es preciso que la propiedad se haya transmitido mediante la conjunción del título, en este caso un contrato, con la entrega o modo, que va ínsita en el documento público vía art. 1462 del Código civil cuando se otorga éste, en lo que ha venido a denominarse tradición instrumental.

"¿Sería el Tribunal Supremo tan indulgente como lo ha sido con el notario alemán si se tratase de un documento procedente de un presunto notario de la ciudad de Ulan Bator (Mongolia) de cuya capacitación profesional y atribuciones no tenemos mucha idea?"

En cambio, en el Derecho alemán, por su distinto sistema trasmisivo, el título (einigung), aun en escritura pública, no conlleva la transmisión, sino que esta se produce posteriormente y de modo abstracto mediante el llamado acuerdo abstracto traslativo que es el que se inscribe (auflassung), aunque sea frecuente que la segunda se incluya en la primera.
La resolución fue impugnada ante el juzgado que anuló la resolución y luego recurrida ante la audiencia, que confirmó el criterio del juzgado en sentencia de 22 de noviembre de 2006. Es de señalar que la Dirección General en resolución de 22 de febrero de 2012, desdiciéndose de su doctrina anterior, admite ahora incluso los documentos con firma legitimada. Creo que no compensa entrar en ella, porque sus farragosos argumentos, que quizá confundan a algún incauto, entran más que en una discusión jurídica en el ámbito de mi artículo, del número 44 de esta revista, titulado “Auge y caída de la Dirección General de los Registros y del Notariado”.

La sentencia del Tribunal Supremo.
La sentencia del Tribunal Supremo falla a favor de la inscripción de la escritura otorgada ante notario extranjero. Para fundamentar su decisión, la sentencia realiza, en primer lugar, una introducción con ciertas reflexiones jurídicas, que intento sistematizar de la forma que me parece más lógica:
- Libre prestación de servicios: la argumentación contraria a la inscripción cuestiona el principio de libre prestación de servicios en el ámbito de la unión Europea;
- Equivalencia de documentos: el Reglamento 593/2008 CE establece en su artículo 11 la validez de los contratos si reúnen los requisitos de forma, entre otros, del país donde se celebra (como el art. 11 del Código civil), señalando que “lógicamente se deduce así que la escritura otorgada fuera de España, que sea formalmente válida, producirá los mismos efecto y, por tanto, significará la realización de la “entrega” que nuestro derecho exige....” (sic).
- Circulación del documento: en el seno de la Unión Europea se tiende a evitar duplicidad en la exigencia de requisitos de carácter formal, por lo que, admitida la equivalencia de ambos documentos, no tiene sentido volver a escriturar el mismo negocio ante un notario nacional, poniendo como argumento el Libro Verde de 2010 de la Comisión sobre “Menos trámites administrativos para los ciudadanos”. Asimismo señala, suprimió en 1999 de la intervención del notario en las inversiones extranjeras, lo que resulta significativo.
- Función notarial: Por otro lado “resulta evidente” que el documento notarial alemán y el español son equivalentes pues la función pública ejercida por ambos es similar; de hecho- dice la sentencia- el artículo 323 de la LE dispone que el documento público extranjero produce “prueba plena” en España.
A la vista de estas ideas, resulta palmario para el tribunal que deben decaer los argumentos del abogado del Estado que llevan como ejes los de la resolución arriba mencionados:
a) En relación a la “fuerza en España con arreglo a las ley” del documento alemán, dice que carece de sentido negársela, aceptada la equivalencia de documentos antes mencionada, por lo que rechaza el argumento del abogado del Estado de que solo el notario español puede controlar la legalidad y el estado de titularidad del inmueble, certificaciones obligadas, colaboración con el Fisco y blanqueo de capitales, etc.
b) Y el segundo argumento (el de que la escritura alemana no produce la trasmisión de la propiedad y precisa un acuerdo posterior, por lo que no puede inscribirse) lo despacha de un plumazo diciendo que la compraventa autorizada por notario alemán es una “escritura pública” y por tanto, como se aplica la ley española (el art. 10.1 remite a la ley del lugar para los bienes inmuebles) por aplicación del artículo 1462 del Código civil español, dicha escritura pública produce la transmisión del bien, ¡aunque en su país la escritura de venta alemana no produzca por sí la transmisión!. Lo que oyen y leen.

Crítica de la sentencia
Lo primero que hay que decir, como ya advertí en la conferencia de 2006 arriba reseñada, es que había posibilidades de que la sentencia pronunciara el fallo que ha pronunciado si con una visión estrictamente positivista se examinaba la dicción literal del artículo 4 de la Ley Hipotecaria que, para la inscripción de los documentos extranjeros, hace simple referencia a esa fuerza legal en España, sin mayores temperamentos que los de la legalización diplomática y los otros requisitos para su autenticidad en España a los que se refiere el artículo 36 del Reglamento; máxime cuando en 1999 se suprimió la intervención notarial obligatoria en las inversiones extranjeras que indirectamente “blindaba” la intervención del notario en las documentos inscribibles. Si a ello se unen los vientos favorecedores de la libre circulación en el ámbito jurídico iniciados en la cumbre de Tempere de 1999 (que por cierto no cita la sentencia), la solución está, sino servida, al menos facilitada, y hasta cierto punto habría que aceptarla –de no mediar el argumento de la tradición- y solo cabría quejarse de tener un legislador indolente y poco enterado de lo que pasa en el mundo jurídico.

"La crítica va a un legislador contagiado del buenismo zapateresco que no ha caído en que eliminar en 1999 la intervención notarial en las inversiones extranjeras sin aclarar cuál es el valor de las escrituras extranjeras es tirar piedras contra el propio tejado en control de legalidad, control fiscal y blanqueo de dinero. Alemania no acepta para la inscripción otros documentos que los autorizados por sus notarios; en Holanda el sistema es parecido al alemán; Francia exige que el documento extranjero haya sido depositado ante un notario francés...."

Pero lo malo es que el Alto Tribunal no se limita a aplicar la ley con riguroso positivismo sino que, recogiendo acríticamente los argumentos de la Audiencia, trata de justificar su decisión, cayendo, en mi opinión, en incoherencias de cierta relevancia. Veámoslas, siguiendo el orden de las reflexiones del tribunal:
- Por un lado dice que la decisión contraria afectaría a la libre prestación de servicios en la Unión Europea y no es así: confunde la libre circulación de notarios por la Unión Europea (cosa que está sobre la mesa, pero es de otro negociado) con la circulación del documento notarial.
- En segundo lugar, en cuanto a la equivalencia de los documentos, señala que como conforme a la normativa europea e incluso el Código civil los documentos son validos casi cualquiera que sea la forma, ha de concluirse que documentos equivalentes han de tener efectos similares y por tanto ha de poder inscribirse. Segundo error, y grave. Nada tiene que ver, como tuve ocasión de explicar por extenso en la indicada conferencia, la validez del contrato con los efectos del documento. El contrato de compraventa de un inmueble en España escrito en China entre chinos en el envoltorio de unos rollitos de primavera manchado de grasa es perfectamente válido en España dado que es una forma admitida en España y a lo mejor también en China; pero es no quiere decir que ese documento sea inscribible en el registro de la propiedad, ni creo que el Alto Tribunal considere que produce prueba plena en juicio. Y eso es porque una cosa es la validez del contrato y otra la eficacia del documento: la eficacia de los privados es limitada y la de los públicos en España está adornada de unos efectos extraordinarios como son la ser ejecutivos, producir prueba plena en juicio y entre otros la inscripción en el registro de la propiedad. Son unos efectos privilegiados que no resultan de la nada, de un simple capricho del legislador, sino de que en su origen interviene un notario que garantiza la identidad de los comparecientes, su representación, redacta el documento controlando su legalidad, etc., aparte de realizar actividades adicionales derivadas de su imparcialidad y carácter público como la protección de terceros, colaboración con el Fisco etc. En definitiva, lo que nos importa decir aquí es que el criterio alegado por el Tribunal Supremo es erróneo porque los preceptos citados no se refieren al supuesto contemplado.
-La tercera reflexión se refiere, o lo he querido yo titular así, a la circulación del documento. Establecida la equivalencia de los documentos de la manera dicha –erróneamente- el Tribunal enriquece su criterio haciendo referencia a una serie de principios propios de la Unión Europea como la necesidad de eliminar trabas en su ámbito. Pero lo cierto es que estos criterios no son leyes, sino objetivos a los que tienen que dirigirse los países miembros de UE y la propia UE: eliminar trabas y controles particulares, sin perjuicio de establecer –parece lógico- nuevos controles unificados que sean necesarios. No otra cosa es lo que pretendió la Cumbre de Tampere de 1999 promoviendo la convergencia de los sistemas jurídicos para lograr “un espacio europeo de justicia”. Y es necesaria esa convergencia porque la realidad es que la UE tiene en su seno diversos sistemas jurídicos que precisan ser armonizados. De igual manera que los enchufes de bornes lisos no van a entrar en los agujeros cilíndricos porque la Unión Europea o el Tribunal Supremo los declaren equivalentes y será necesario fabricarlos iguales, los sistemas jurídicos han de converger en la realidad práctica. Es más, si ese discurso fuera correcto no serían necesarias normas como el RD 1837/2008 de 8 de noviembre, sobre reconocimiento de cualificaciones profesionales o toda la normativa de homologación de automóviles. En definitiva, este criterio no vale en tanto no haya una norma europea o interna que imponga la libre circulación. El problema es si en España existe alguna norma que realmente impida la circulación, como luego explicaré.
- El Tribunal no entra realmente a fondo en el argumento aducido por el Abogado del Estado de la especificidad nacional de la función notarial, es decir, si el Estado español ha de aceptar un documento que no esté expedido por un funcionario que no sea el suyo, y entiende que, una vez aceptada la equivalencia, todo lo demás decae. Ya hemos dicho que el argumento de la equivalencia no vale, pero sí podría alegarse la inexistencia de ningún otro requisito o traba en la ley más allá del art. 4 LH y concordantes, por lo que debería inscribirse. De ser ello así; ¿debemos entender que el Estado español ha de aceptar como buenos a documentos públicos otorgados en otro país, sin saber cómo se han elaborado (si el notario ha identificado a las partes, ha juzgado la representación, ha controlado la legalidad de fondo) y permitir su acceso al registro, con  los efectos sustantivos que ello supone? Por otro lado, ¿puede el Estado prescindir de las funciones anexas a la notarial, como la colaboración con el Fisco y contra al blanqueo de dinero mediante el poderosísimo instrumento del Índice Único Informatizado, que permite a las autoridades un control casi total de todas las transacciones en España? ¿Vamos a permitir la existencia de dos tipos de documentos públicos con eficacia privilegiada, los que se firman dentro –totalmente controlados- y los que se firman fuera, sin control? Porque, por cierto, ¿sería el Tribunal Supremo tan indulgente como lo ha sido con el notario alemán si se tratase de un documento procedente de un presunto notario de la ciudad de Ulan Bator (Mongolia) de cuya capacitación profesional y atribuciones no tenemos mucha idea? En definitiva, el argumento de la especificidad nacional de la  función notarial, aunque quizá tiene menos sustento legal que el que a continuación menciono, es el que más importancia práctica tiene para los intereses del Estado.
-Finalmente, el argumento relativo a la tradición instrumental, que es específico de las escrituras alemanas, el Tribunal llega a una conclusión a mi modo de ver ilógica, partiendo del siguiente razonamiento: en Alemania la escritura no produce la transmisión por sí sola (se necesita un acuerdo posterior); pero como a la transmisión se aplica la ley española y en España sí produce la transmisión, y ambas escrituras son equivalentes, hay que entender que la escritura alemana también lo ha producido: eso significa que por una artificiosa remisión de normas en el ámbito internacional la escritura va a producir más efectos de los que establece la ley reguladora de la escritura otorgada y probablemente de los que las partes han querido establecer. Todo ello parte de una errónea concepción del concepto de equivalencia, que como he dicho se refiere solo a la forma del contrato pero no a los efectos del documento. Es de señalar que existen dos votos particulares, de Ferrándiz y Gimeno-Bayón, que rechazan la opinión del Supremo porque la tradición se exceptúa cuando de la propia escritura se deduce lo contrario, conforme al art. 1462, lo que es muy lógico si bien, en mi opinión, la cuestión debe abordarse como luego diré.
He de decir que la idea de la sentencia no es nueva: se la he leído y se la he oído (en el Servicio de Estudios Registrales de Cataluña) al prof. SANCHEZ LORENZO; autor que, por otra parte, llega a decir que el modo se refiere a la transmisión del dominio inter partes, mientras que para la eficacia real frente a terceros se precisa la inscripción registral. 

A la búsqueda de un criterio perdido
Recapitulando, cabe decir que, en relación al argumento de función notarial, la resolución era legalmente posible de acuerdo al derecho positivo, pero también es verdad que podría haber dicho lo contrario con una adecuada interpretación de la expresión “fuerza legal” de que habla el artículo 4 de la LH, que podría  haberse extendido a “toda la fuerza legal” que tiene la escritura española y no solo una fuerza por equivalencia y sin las funciones anexas del notariado como fiscales y de blanqueo. Pero que conste que en este punto mi crítica va más bien a un legislador contagiado del buenismo zapateresco que no ha caído en que eliminar en 1999 la intervención notarial en las inversiones extranjeras sin aclarar cuál es el valor de las escrituras extranjeras es tirar piedras contra el propio tejado en control de legalidad, control fiscal y blanqueo de dinero. Y lo malo es que países vecinos sí lo tienen claro: Alemania no acepta para la inscripción otros documentos que los autorizados por sus notarios; en Holanda el sistema es parecido al alemán; Francia exige que el documento extranjero haya sido depositado ante un notario francés....

"Lo lógico sería asegurarse de los efectos que el documento extranjero realmente produce en su país de origen y que se van a extender al de recepción, quizá a través de una especie de apostilla u homologación de fondo emitida en el país de origen, similar a las que se establecen en los reglamentos europeos para la ejecución internacional de documentos públicos"

Y que conste que no estoy hablando del principio de reciprocidad ni soy contrario en absoluto a la circulación del documento. Solo digo que en el actual estado de evolución del Derecho Internacional e incluso del Comunitario, no se ha alcanzado todavía una homogeneización de legislaciones y de procedimientos de formalización de documentos e información y control fiscal y de blanqueo que permitan una circulación el documento sin traba alguna: lo único que puede ocurrir es que el documento infectado contagie al sistema o que se burlen las normas internas de cada país.
Ahora bien, suponiendo que el criterio de la función notarial no se acepte y que no existan trabas legales internas a la circulación, y si partimos de que no es lo mismo la regulación de la forma del art. 11 del Código civil y la eficacia de la escritura, ¿qué criterio ha de seguirse en relación a los efectos de ésta en el extranjero?
En el trabajo citado señalaba que los lentos avances de la legislación internacional, europea e interna no habían abordado de un modo conjunto la cuestión de la circulación del título en Europa, y que para solucionar los problemas que plantea se había propuesto por la doctrina varias teorías: la de la equiparación de los efectos, que equipara automáticamente los efectos de los documentos, con lo que cabe que el documento produzca efectos que las partes no previeron, y que fue seguida básicamente por ANCHILOTE (y por el TS sin saberlo); y la de la extensión de los efectos, que es la que sigue la mayoría de la doctrina y que considera que es el Estado de origen el que determina los efectos que ha de producir el efecto y su contenido y el Estado de recepción se limita a extender el efecto a su territorio. Esta tesis tiene la ventaja de lograr la mezcla adecuada de seguridad y circulación del documento, pero siempre tiene un límite, que es el de los efectos del acto que tenga el documento en su país de origen, pues otra cosa atentaría al principio de igualdad y a la lógica.
Ahora bien, en la práctica no está establecido con carácter general un criterio legal claro en relación al documento público, “pariente pobre del Derecho Internacional Privado”, en palabras de Pierre CALLÉ; por ello es preciso hacer una análisis individualizado de los diversos efectos que el documento público produce. Por ejemplo, respecto al efecto de prueba en juicio, el art. 323 de la LEC sigue el criterio de la extensión de los efectos, porque el documento extranjero solo hace “prueba plena” en España si se hubieran cumplido en su país de origen los requisitos para que el documento haga prueba plena, y no en todo caso como parece decir en la sentencia el Tribunal Supremo al mencionar este artículo. En relación a la fuerza ejecutiva e incluso centrándonos solo en el sistema europeo, el reglamento 805/2004 sobre el título ejecutivo europeo está presuponiendo el sistema de la extensión de efectos, ya que el título ha de ser, además de ser auténtico, ejecutivo en su país de origen, exigiéndose un documento expedido en éste que así lo acredite.
¿Y qué decir de los demás efectos del documento público, como el sustantivo o legitimador, o el de ser vehículo de la inscripción? Como indicaba Paolo PASCUALIS, el cuadro legislativo en esos aspectos es muy pobre,  pero parece claro que el criterio no puede ser otro que el de la extensión de los efectos que se usa para los demás efectos de la escritura. Ello explica perfectamente mi argumento en relación a la cuestión de la tradición.
¿Qué necesitamos de lege ferenda? A corto plazo, y mientras no haya una norma europea que establezca una norma común o mientras los ordenamientos no converjan, lo lógico sería una norma interna que aclare la cuestión, sin olvidar los intereses españoles.
A medio plazo y a nivel europeo sería preciso crear un mecanismo que permita asegurarse de que el documento extranjero cumple la legalidad del país de recepción. Y sí el sistema de doble documento “país de origen-país de recepción” no se considera aceptable, lo lógico sería asegurarse de los efectos que el documento extranjero realmente produce en su país de origen y que se van a extender al de recepción, quizá a través de una especie de apostilla u homologación de fondo emitida en el país de origen, similar a las que se establecen en los reglamentos europeos para la ejecución internacional de documentos públicos. Pero esto es ya mucho decir en tan breve artículo.