JOSÉ MANUEL GARCÍA COLLANTES
Notario de Madrid

En torno al 150 Aniversario de la Ley del Notariado

Es memoria el recuerdo que se hace o el aviso que se da de una cosa pasada. Y es porvenir la situación futura en la vida de una persona, nación o institución. La remembranza del pasado exige una doble actividad. Por un lado, la fijación clara y precisa de los hechos; por otro, su interpretación sabiéndolos situar en su verdadero contexto y circunstancias. Sin que sea fácil (nada que se haga con rigor lo es) se nos antoja a priori como una tarea asequible.
Por el contrario, la prospección del porvenir, esto es, la exploración de las posibilidades futuras de cualquier empresa o actividad basada en indicios presentes, nos parece en principio un proceso esencialmente versátil dada la volubilidad del alma humana, a la que tan acostumbrados estamos los juristas, sin perder de vista además que el cálculo de probabilidades no es una asignatura que se curse en los estudios de Derecho.
Se acaba de celebrar en España, con presencia y activa participación de las más altas instancias del Estado, los actos conmemorativos de la promulgación de la Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862. Hemos hecho memoria los notarios de lo que en su momento significó esta ley. Y hemos dicho de ella que fue un acierto. Y todos cuantos desde fuera del Notariado nos han acompañado en las celebraciones han puesto de manifiesto su convicción y su apuesta por un perdurable y benéfico porvenir de la función notarial. De ahí que tras el natural júbilo de las celebraciones, hayamos de preguntarnos, no sólo los notarios, sino también toda la sociedad española, cuáles puedan ser los nexos de unión (si es que existen) entre las bases que fueron fijadas en el pasado y las perspectivas que nos ofrece el futuro y determinar hasta qué punto aquéllas siguen vigentes y pueden seguir constituyendo el fundamento de la actividad notarial.
En números anteriores de esta revista han sido puestas de manifiesto las claves de la ley de 1862. Tres ideas resumen esas claves: Carácter público, calidad del servicio y organización liberal. Cuando hablo de carácter público no quiero decir que los antiguos escribanos no lo tuvieran. Fue precisamente ese carácter público (derivado del nombramiento por quien tenía el poder) la idea central que dio origen al notariado en las escuelas y ciudades italianas del siglo XIII. El mismísimo Rolandino es el mejor ejemplo de ello. Al hablar de carácter público lo que quiero decir es que la ley de 1862 supuso la integración plena de la función notarial dentro de la órbita del Estado, que la asumió como propia y la tomó bajo su control directo. (Al fin y al cabo conferir autenticidad solo puede ser prerrogativa del Estado). Y control significó, entro otras cosas, la determinación del número y residencia de los notarios y la fijación de sus aranceles en base a criterios de interés general y público.  Con ello se puso fina la venta de oficios públicos por parte del Ministerio de Hacienda, sin prácticamente control alguno, que habia provocado la proliferación y dispersión de los notarios a cambio de fáciles ingresos para el Estado. Curiosamente uno de los focos más activos en contra de la aprobación de la ley estuvo en los sucesivos ministerios de Hacienda de la época. Y la nueva ley se enmarcó (y esto es muy significativo) dentro de un proceso de articulación del Estado mediante el desarrollo de una Administración moderna que recreaba bajo nuevos fundamentos todas las instituciones básicas del mismo, aún hoy en gran parte subsistentes, desde las provincias o los gobiernos civiles - es el momento de Javier de Burgos - hasta el poder judicial o el registro civil, obra ya de Montero Ríos, pasando como es natural por algo tan importante como el registro de la propiedad.

"El sistema de seguridad jurídica preventiva es cuestionado indirectamente desde el momento en el que se propugnen medidas que rebajen o disminuyan el control del Estado sobre sus propios controladores"

La segunda clave de la ley de 1862 fue el haber establecido un sistema para asegurar la calidad de quienes iban a adquirir la condición de notarios lo que se consiguió  estableciendo un nuevo régimen de acceso cuyos dos pilares fueron los conocimientos jurídicos y la objetividad en la selección, completamente al margen de criterios económicos (compra de oficios públicos) como hasta entonces había sido.
La tercera clave fue la organización liberal de la función lo que dio lugar a lo que se ha denominado el doble carácter del notario como funcionario y como profesional del derecho, lo que a mí nunca me ha convencido pues en realidad el notario es una sola cosa: titular de una función pública que ejerce el marco de una profesión liberal. No es un profesional liberal a la que se añadan algunas funciones públicas. La ley podía haber optado por otra vía de organizar la función, pero no lo hizo. No sólo por razones históricas o prácticas – el considerable ahorro de costes para el Estado – sino sobre todo porque la función notarial requiere el ejercicio de una serie de actividades anteriores a la propia autenticación (consejo, adecuación de voluntades, redacción...) que son privadas no solamente por su propia naturaleza sino también por el carácter privado de los intereses a los que sirve.
La ley – y yo mismo lo he apuntado en esta misma revista – no se ocupó del concepto, valor y eficacia del documento notarial (ni lo pretendió ni hubiera podido hacerlo dadas las circunstancias en las que se desenvolvió su elaboración) pero en su artículo primero fijó la función del notario, al que definió como funcionario: “dar fe conforme a las leyes”. Tampoco llegó a establecer reglas precisas para elaboración del documento, que quedaron relegadas a nivel reglamentario. Y esto fue un error grave pues la autenticidad no es algo que surja por generación espontánea sino que va íntimamente ligado a la calidad y a las obligaciones que se imponen al autor del documento en el momento de su elaboración. Pero “arreglando a los notarios” dio credibilidad a la autenticidad de fondo y de forma (“el negocio perfecto en el documento perfecto” en frase feliz de D’Orazi Flavoni) que se deriva del instrumento público.
¿Y el porvenir? ¿Siguen vigentes estas bases y pueden seguir siendo su fundamento?
En una sociedad crítica y escéptica como la actual una respuesta concienzuda a esta cuestión nos obligaría a replantear no sólo el notariado sino también el propio sistema de seguridad jurídica preventiva. En un plano teórico el sistema nunca ha sido puesto en España en cuestión. Es más, el sistema de control previo en la contratación que el Notariado representa cuenta con un respaldo sociológico notable. Baste con traer aquí a colación el resultado de la encuesta realizada por el Instituto de Estudios Económicos a finales de las años noventa y cuyos resultados son sobradamente reveladores. El 78% de los encuestados (empresarios, juristas y ciudadanos) se inclinaban por un sistema de seguridad jurídica preventiva (control previo y exigencia de forma para determinados negocios) frente a un  sistema de libertad total. Y no existen razones que hagan pensar en un cambio de rumbo en los últimos años.
Dato revelador, en el mismo sentido, es igualmente el interés del Estado en equilibrar las asimetrías de la información cuando los consumidores celebran contratos con entidades de crédito. Desde la ley 2/2009 de 31 de marzo hasta la reciente Orden de Transparencia Bancaria de finales del 2011 se imponen al notario obligaciones de información rigurosa para asegurar el consentimiento informado del consumidor en el momento de la prestación del consentimiento contractual e intercambio de las prestaciones de las partes que es el verdadero “momento de la verdad” y donde únicamente puede actuar con eficacia (no lo olvidemos) el auténtico control preventivo en la mayoría de los casos.

"La liberalización no ha supuesto tanto una rebaja del precio de los servicios notariales cuanto una dejación de funciones por parte del Estado al regular una función que es pública"

Pero si el sistema no es cuestionado directamente, lo es indirectamente desde el momento en el que se  propugnen medidas que a corto o a largo plazo rebajen o disminuyan el control del Estado sobre sus propios controladores o influyan en la calidad de éstos. Y el control del Estado disminuye (se mire como se mire) desde el momento en el que éste abandona al controlador a las fuerzas del mercado y se produce la gran paradoja de dejar al controlador a merced del controlado.
Aún recuerdo la inconsciente alegría con la que algunos notarios de los Países Bajos nos presentaban a finales de los años noventa las medidas liberalizadoras que sobre ellos planeaban sus gobiernos. Los aranceles, hasta entonces fijados por el gobierno, sufrían una progresiva liberalización hasta llegar hasta la libertad total y los exámenes de ingreso en el Notariado eran sustituídos por la aprobación de un “plan de viabilidad económica” de la oficina notarial con posibilidad de instalación por parte del candidato en cualquier lugar del territorio de su libre elección.   
Las consecuencias han desmoronado ruidosamente el optimismo de los primeros momentos. La Comisión Hammerstein, nombrada en el año 2005 para evaluar los resultados de la reforma, constató con pesar los errores del nuevo sistema centrándolos en dos aspectos. Si por un lado la liberalización de tarifas trajo consigo una rebaja en el precio de las escrituras cuando en ellas intervenían sociedades y clientes en serie, por otro supuso un notable incremento del mismo en las escrituras de negocios jurídicos en los que intervenían particulares y muy especialmente en las relativas a derecho de familia y sucesiones.
Pero la consecuencia más grave que puso de relieve la comisión fue la pérdida de la independencia e imparcialidad del notario experimentada como consecuencia del “clientelismo” que la libertad de aranceles creaba en determinadas notarías ante los grandes operadores económicos. La comisión era tajante y advertía que no cabía concesión alguna en esta materia pues estaba en juego la calidad y la integridad de la profesión.

"La libre competencia puede encontrar restricciones cuando entra en juego el concepto de interés general ligado a la asimetrías de la información y a los servicios que producen bienes públicos cuya prestación sería insuficiente e inadecuada de no existir cierto grado de regulación"

Y el paso del tiempo no ha hecho más que profundizar en los males reseñados. Basta para ello examinar los precisos y clarividentes informes que años tras año efectúa esa gran conocedora del sistema de justicia preventiva en los Países Bajos que es la notaria María de los Reyes Sánchez Moreno.
Porque lo cierto es que la liberalización no ha supuesto tanto una rebaja del precio de los servicios notariales cuanto una dejación de funciones por parte del Estado al regular una función que es pública. Y esa dejación de funciones ha llevado a una disminución del nivel de calidad – y consiguientemente de efectividad de la función notarial – hasta límites de hacerlo inoperante y perfectamente prescindible. La garantía de un servicio de justicia preventiva eficaz y fiable está precisamente cuando el Estado dota a sus titulares de instrumentos que permitan reforzar su posición de independencia y equilibrio frente a los operadores del mercado. No se olvide tampoco que la hoy día “sacrosanta libre competencia” también encuentra restricciones cuando entra en juego el concepto de “interés general” ligado a las asimetrías de la información y a los servicios que producen “bienes públicos”valiosos para la sociedad cuya prestación sería insuficiente e inadecuada de no existir cierto grado de regulación.
Estamos en un país sumido en una profunda crisis, lo que exige fijar objetivos y marcar prioridades a corto plazo. Y emprender las reformas que las prioridades marcadas demanden. El Notariado  ni puede sustraerse a ellas ni quiere dejar de aportar su contribución al bienestar general. Y hay muchas reformas a plantear en nuestro sistema de seguridad jurídica. La descongestión de la justicia y la atribución de competencias a los notarios en jurisdicción voluntaria; el desarrollo de institutos que permitan nuestra contribución a la solución de las crisis de sobreendeudamiento; la potenciación de la escritura como título ejecutivo; el fin de las disfunciones existentes entre los dos grandes operadores del sistema de seguridad jurídica preventiva en España – notarios y registradores – mediante una clara y adecuada distribución de funciones; los desafíos asociados a la convergencia europea y al desarrollo del espacio jurídico único...y muchos otros temas que sería engorroso enumerar en este momento.
Pero todo ello requiere precisamente una intervención activa del Estado para revalorizar la figura del notario y reforzar su posición de tal manera que pueda responder a los nuevos retos. Precisamente por ello lo que no puede rebajarse nunca es el carácter público de la función notarial ni la calidad de quienes la prestan. Y ahí es donde memoria y porvenir se funden.