FERNANDO GOMÁ
Notario de Cebreros (Ávila)

Establece una doble regulación: para las ya emitidas y para las futuras

El Real Decreto-Ley 24/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, entró en vigor el mismo día de su aprobación, 31 de agosto, y, entre otras muchas materias de gran interés, trata del presente y el futuro de lo que denomina instrumentos híbridos.  Dentro de esta categoría (art. 37.2) incluye a las participaciones preferentes, obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquélla. Las regula doblemente, puesto que impone un especialísimo régimen para los instrumentos híbridos ya existentes, y, a continuación  establece una serie de precauciones para su futura comercialización.  Nos vamos a centrar en las participaciones preferentes, por la importancia de los problemas sociales y económicos que han generado.
Respecto de las participaciones preferentes ya existentes,  lo primero que hay que aclarar es que la regulación especial del RDL solamente se aplica las que hayan sido emitidas por entidades que han sido o van a ser objeto de intervención por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), bien para preservar su continuidad en el mercado (reestructuración), bien para su liquidación (resolución). Las preferentes de bancos que no estén en esta situación no se ven afectadas (art. 37). En estos momentos, por ejemplo, el RDL se aplica a las preferentes de Bankia, Novagalicia y Catalunya Caixa pero no a las del BBVA o Santander.
Respecto de las entidades intervenidas, la conclusión es que los titulares de preferentes van a tener que asumir cuantiosas pérdidas en su inversión.
El RDL prevé en primer lugar que las entidades financieras afectadas por un proceso bien de reestructuración bien de resolución están obligadas a diseñar lo que se denominan “acciones de gestión”, cuyo objetivo es aclarar quién debe financiar estos procesos, lo cual obviamente implica de modo directo a las preferentes y otros productos. Estas acciones, que son parte del contenido del plan general de reestructuración o resolución que la propia entidad ha de presentar al FROB (16 y 23), han de incluir una propuesta sobre qué piensan las entidades hacer con estos productos  para asegurar un adecuado reparto de los costes de la reestructuración o la resolución.

"El Real Decreto-Ley 24/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, entró en vigor el mismo día de su aprobación, 31 de agosto, y, entre otras muchas materias de gran interés, trata del presente y el futuro de lo que denomina instrumentos híbridos"

Las acciones pueden consistir en (38.1):
a) Ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital.
b) Ofertas de recompra de los valores, ya sea mediante su abono directo en efectivo o condicionado, conforme a su valor actual, a la suscripción de acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad o a la reinversión del precio de recompra en algún otro producto bancario.
c) Reducción del valor nominal de la deuda.
d) Amortización anticipada a valor distinto del valor nominal.
En su condición de propuestas de la entidad, son de aceptación voluntaria por parte de los inversores (38.2). En particular, las de los apartados c) y d) requerirán el consentimiento previo de los inversores para la modificación de la emisión que corresponda, conforme a lo previsto en los términos y condiciones de cada una.
Ahora bien, hay que hacer dos matizaciones importantes respecto de estas ofertas:
La primera es que dado el carácter voluntario de la aceptación de este tipo de acciones, parece que sería una opción permitida el mantener la titularidad de las participaciones preferentes, o sea, no aceptar ningún canje, reducción o recompra, y quedarse con el producto adquirido hasta que escampe esta mala racha. Sin embargo, en el propio artículo hay una coda, y es que puede también establecerse en el marco de esas acciones de gestión por parte de la entidad que el pago de los intereses al suscriptor, sea “discrecional” (38.2 in fine), es decir, que si quiere la entidad le pague intereses y si no quiere, pues no. Y por el lugar en el que se encuentra colocada esta disposición en el cuerpo del artículo, da la impresión de que la voluntad del legislador es que esta medida pueda ser impuesta por la entidad dentro del plan de gestión. Si es así, esto actuaría sin duda como una disposición disuasoria para el que quisiera plantearse no aceptar las nuevas condiciones, puesto que los intereses eran realmente su principal atractivo.

"Los titulares de preferentes van a tener que asumir cuantiosas pérdidas en su inversión"

Y el segundo matiz se refiere al valor de estos productos: se considerará como tal no el nominal, sino el que denomina el RDL “valor de mercado”, que se obtiene aplicando las primas o descuentos  procedentes según la normativa de Unión Europea (39), lo que parece determinar que la pérdida para sus titulares –es decir, la parte de su inversión que va a sufragar el plan de salvamento del banco- se sitúe entre el 70 y el 80% de la inversión como mínimo, y que no esté asegurado el que se vaya a hacer líquida el resto de la inversión, puesto que como hemos visto, la propuesta puede ser cambiar estos productos financieros por otros.  A efectos de acreditar el valor de mercado, la entidad solicitará la elaboración de, al menos, un informe por un experto independiente (39.2), lo cual tampoco es que vaya a dar mucha tranquilidad, conociendo cómo de independientes respecto de las entidades suelen ser estos expertos independientes elegidos por ellas...
Todo lo expuesto hasta ahora constituye, podríamos decir, un primer nivel de intervención, pero cabe que el asunto se agrave. Si el FROB -verdadero superorganismo regulado como entidad de Derecho público en el propio RDL, aunque preexistente a él- estimara que con las medidas adoptadas por la entidad, incluso aunque hubieran sido aceptadas por los titulares de las preferentes, no se asegura un reparto adecuado de los costes de reestructuración o resolución, podrá adoptar por sí mismo y con carácter completamente obligatorio para todos los actores de este drama, otras acciones de gestión (41) sobre cualquier aspecto de la inversión -intereses, plazos, derechos, reembolsos, etc. - lo que en la práctica supondría un recorte aún mayor para los derechos de los titulares de la inversión.  En todo caso, antes que imputar más pérdidas a los titulares de preferentes, los accionistas han debido asumir todas las pérdidas hasta donde fuera posible (42.1)
Las acciones que podría adoptar el FROB, una o varias, son éstas (42.2):
a) El aplazamiento, la suspensión, la eliminación o modificación de determinados derechos, obligaciones, términos y condiciones de todas o alguna de las emisiones de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada de la entidad en el sentido del artículo 37.2. Las modificaciones podrán afectar, entre otros, a:
1.º El pago de intereses.
2.º El reembolso del principal.
3.º Los supuestos de incumplimiento.
4.º La fecha de vencimiento.
5.º Los derechos individuales o colectivos de los inversores.
6.º El derecho de solicitar la declaración de un incumplimiento.
7.º El derecho a exigir cualquier pago relacionado con los valores.
b) La obligación de la entidad de recomprar los valores afectados al precio que determine el propio FROB.
El FROB estará facultado para diseñar el procedimiento de recompra, sin que el precio de recompra total de cada una de las emisiones pueda exceder de su valor de mercado y las primas o descuentos que sean conformes con la normativa de la Unión Europea en materia de ayudas de Estado. En cualquier caso, los inversores recibirán un importe no inferior al que habrían recibido en caso de liquidación de la entidad en el marco de un procedimiento concursal.
Asimismo, el FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital social, según corresponda, o que dicho pago se realice en especie mediante la entrega de acciones o cuotas participativas disponibles en autocartera directa o indirecta de la entidad.

"Si el FROB estimara que con las medidas adoptadas por la entidad, incluso aunque aceptadas por los titulares, no se asegura un reparto adecuado de los costes de reestructuración o resolución, podrá adoptar por sí mismo y con carácter obligatorio, otras acciones sobre cualquier aspecto de la inversión, lo que supondría un recorte aún mayor para los derechos de los titulares de la inversión"

c) Cualquier otra actuación que la entidad de crédito afectada podría haber realizado a través de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.
Existen además restricciones procesales expresadas de una manera algo compleja: los titulares de preferentes no podrán reclamar cantidades por haberse incumplido las condiciones de la emisión como consecuencia de una acción del FROB (47.1), pero al mismo tiempo sí podrían reclamarle daños y perjuicios cuando consideren que han lesionado sus intereses legítimos de alguna otra manera (69.2). Tampoco cabe  que pidan compensación por los perjuicios económicos causados por una acción de gestión del FROB (47), pero sí pueden recurrir la decisión en vía contenciosa (71.1), aunque la decisión del tribunal  podría estar sujeta a restricciones a la ejecución de sentencias en ciertos casos (72).
Como puede verse en este breve resumen, se trata de una verdadera intervención jurídica de los derechos de los titulares de estos productos complejos, que comprende no solamente la posibilidad de perder la mayor parte de la inversión, sino también mucho margen de maniobra civil y procesal, a favor del FROB, cuyo exorbitante poder y blindaje legal puede resultar de dudosa constitucionalidad.
 Hay que tener en cuenta, no obstante, que esta situación tan excepcional y los poderes del FROB en esta materia, finalizan el día 30 de junio de 2013 (Disposición Adicional 15ª).
Ahora bien, toda esta regulación no impide que se ataque el propio negocio de adquisición de las preferentes, cuando haya causa para ello, puesto que la regulación del RDL solamente puede aplicarse a negocios válidos, no a los que los jueces hayan considerado que son nulos por diversas causas. En el blog ¿Hay Derecho?, he tenido ocasión de ocuparme de esta materia en varias ocasiones, y a esos artículos me remito.¹
Por lo que se refiere a la contratación futura de preferentes u otros productos híbridos, el RDL trata de evitar lo que en el preámbulo reconoce que han sido “prácticas irregulares” en su comercialización hasta ahora con una serie de medidas preventivas que en general van en la buena dirección:
- No se podrán adquirir preferentes o instrumentos de deuda convertibles por un valor inferior a 25000 euros (en caso de bancos o sociedades cotizadas), o a 100.000 euros (en el caso de otras entidades) (Disp. Adic. 13ª).
- Se exige que los folletos de emisión tengan un resumen conciso, en lenguaje no técnico, con la información fundamental (Disp. Final 3ª).
- Se prevé un registro actualizado que indique para cada cliente los productos cuya conveniencia haya sido evaluada negativamente para él.
- Se permite a la CNMV que incluya las advertencias necesarias  respecto al instrumento financiero, en especial su inadecuación para inversores no profesionales. Se redefine el test de idoneidad que hay que efectuar al inversor, con una previsión curiosa: si el inversor quiere un producto financiero inadecuado a su perfil, además de la firma, se exigirá que haga constar por escrito de que es consciente de esta circunstancia (Disp. Final 3ª). Me permito recordar en este apartado que una de las causas de que las preferentes hayan sido comercializadas a personas notoriamente inadecuadas por su perfil inversor, o por ser analfabetos, menores o discapacitados, con los enormes problemas sociales, judiciales (¿cuántos juicios llevamos sobre estos temas?) y económicos que ha conllevado, es que en este tipo de productos, a diferencia de otros mucho menos problemáticos como los préstamos personales, créditos, hipotecas o leasing no existe una intervención notarial. Una inversión en preferentes de, por ejemplo, 30000 euros, hubiera costado 90 euros que fuera intervenida notarialmente por medio de póliza, cantidad de por sí insignificante en relación con el montante dispuesto, pero es que además, habría sido significado un poderoso filtro que -con las imperfecciones que se quieran señalar- hubiera impedido la mayor parte de los desmanes perpetrados por los bancos y cajas, y no únicamente porque los notarios rechazaríamos este tipo de prácticas nocivas al advertirlos en el despacho, sino porque, como ocurre con otros negocios que sí se instrumentan en póliza notarial, las entidades ya ni siquiera lo pretenderían otorgar, ante el peligro de quedar en evidencia ante su cliente.

"Por lo que se refiere a la contratación futura de preferentes u otros productos híbridos, el RDL trata de evitar lo que en el preámbulo reconoce que han sido “prácticas irregulares” en su comercialización hasta ahora con una serie de medidas preventivas que en general van en la buena dirección"

En todo caso, seguramente serán necesarias bastantes más medidas de protección (si nos queremos tomar esto en serio) porque los bancos van a querer seguir colocando como sea productos convenientes para ellos pero inadecuados para el cliente, y buscarán cómo hacerlo cumpliendo formalmente la norma pero me temo que no en cuanto a su contenido. Además hay otros productos, como los swap (o el que quieran sacar en sustitución de él) que no son un instrumento híbrido en el sentido del RDL (art. 37.2), ni una inversión, y son tan peligrosos y conflictivos como aquéllos. De hecho, al final todo queda en un mano a mano del consumidor con el banco, en el que éste evalúa, informa y ofrece, con un supuesto control externo de la CNMV que en la práctica es imposible que se produzca de manera eficaz, entre otras razones por la propia limitación de medios, y también por la propia limitación de ganas, me temo.

¹ En un primer post señalé cinco posibles causas de nulidad del negocio de las preferentes (http://hayderecho.com/2012/02/06/el-cinco-veces-nulo-negocio-de-las-participaciones-preferentes/). Cuatro de ellas son civiles, pero hay una que es penal y de la que a mi juicio se ha hablado poco, y es la posibilidad de querellarse penalmente contra el propio banco como entidad, no solamente sus administradores (art. 31 bis Código Penal). Si el negocio es nulo, no se aplica el RDL, y el titular pasa de compartir las pérdidas a ser un acreedor más del banco. En otro post (http://hayderecho.com/2012/07/24/situacion-actual-y-perspectivas-en-el-grave-problema-de-las-participaciones-preferentes/) hablaba también de la posibilidad de recurrir al arbitraje, lo que parece que está teniendo cierto éxito en el caso de Novagalicia. Y quizá incluso en algunos casos pudiera ser aplicable la doctrina sobre anulación de cláusulas abusivas que resulta de una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que comenté en un tercer post (http://hayderecho.com/2012/07/09/armas-para-el-deudor-bancario-ejecutado-la-justicia-europea-agita-el-sistema-de-anulacion-de-clausulas-abusivas/)