JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

La Dirección G de los Registros insiste en su tendencia

El derecho patrimonial español y más concretamente el derecho registral se cimenta en una serie de normas fundamentales recogidas expresamente en nuestra legislación y que han sido generalmente admitidas por doctrina y jurisprudencia. Así, ciñéndonos al ámbito del Registro de la Propiedad, la inscripción es con carácter general declarativa (por tanto no es necesaria para la validez y eficacia del negocio inscribible) y voluntaria (debe ser solicitada por el interesado que es libre de hacerlo o no); se practica por la presentación de un título público en el que se documenta un negocio jurídico real (3 LH); la inscripción no convalida el negocio de sus vicios de nulidad (33 LH), aunque genera un efecto protector para quien adquiere a título oneroso y de buena fe del titular registral de modo que no queda afectado por la posterior resolución anulación o rescisión del título de su transmitente (artículo 34 LH). Con carácter previo a la inscripción el funcionario encargado del Registro realiza una labor de control, llamada calificación que se limita al análisis de la legalidad de las formas extrínsecas tratándose de documentos judiciales o administrativos y se extiende al examen de la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos tratándose de escrituras públicas (18 LH). En esta labor de control el registrador está constreñido por lo que resulte del propio documento (cuya veracidad no puede contradecir dado el valor probatorio reconocido a los documentos públicos) y de los asientos del Registro, por lo que fuera de estos medios no puede tomar en consideración hechos cuyo conocimiento reciba por otras vías. Desde el punto de vista corporativo, notarios y registradores son responsables de su actuación que desarrollan con independencia, razón por la cual son retribuidos mediante un sistema de arancel. Podrían enumerarse otros principios generales de nuestro derecho hipotecario pero no pretendo aquí reproducir todos, simplemente quiero llamar la atención de la existencia de una serie de normas claras cuya interpretación es prácticamente unánime y que constituyen los cimientos de nuestro derecho patrimonial y de los respectivos ámbitos de actuación de notarios y registradores.
Todo lo anterior no excluye la existencia de algunas excepciones a las normas generales invocadas: así en algún supuesto excepcional se admite la inscripción basada en documento privado (artículo 216 RH); el ámbito de la calificación de las facultades representativas de los otorgantes en las escrituras públicas está limitado a un análisis formal acerca de la existencia del juicio notarial de suficiencia y la congruencia de éste con el contenido de la escritura (artículo 98 Ley 24/2005); cuando existe un resolución previa de la DGRN acerca de un supuesto idéntico ésta vincula la calificación registral futura de cualquier registrador (327 LH) frente a la regla general de independencia en el desarrollo de la función calificadora. Estas excepciones se han introducido en sucesivas reformas no exentas de polémica, puesto que vienen a alterar un sistema (el nuestro de seguridad preventiva) basado en sutiles equilibrios.

"El derecho patrimonial español y más concretamente el derecho registral se cimenta en una serie de normas fundamentales recogidas expresamente en nuestra legislación y que han sido generalmente admitidas por doctrina y jurisprudencia"

Evidentemente desde un punto de vista teórico se puede criticar estas excepciones o incluso más allá defender la conveniencia de modificar algunos de los principios generales enunciados para mejorar el sistema. Incluso puede admitirse que las propuestas de reforma recojan intereses corporativos de notarios o registradores, si honestamente se piensa que en algunos casos coinciden dichos intereses con el interés general.  Pero mientras no exista reforma de los principios generales (o de sus normas excepcionales) es evidente que debemos acatar la normativa tal y como existe en la actualidad. A título de ejemplo tal vez sería preferible para los notarios que la calificación registral tuviese en relación a las escrituras idéntico ámbito que para documentos judiciales, pero el artículo 18 LH es claro al respecto y no puede ser ignorado. A sensu contrario para el cuerpo de registradores tal vez sería preferible que el valor de la inscripción fuese constitutivo, pero salvo algún caso como la hipoteca (por otra parte no admitido de forma unánime), el carácter general declarativo de la inscripción no se discute.
Viene todo lo anterior a colación, a propósito de la postura que en su última etapa ha adoptado la Dirección General de Registros y del Notariado, órgano que entre otras funciones, tiene atribuida la resolución de los recursos que se interponen contra las calificaciones negativas de los registradores. En esta misma revista, se ha dado cuenta de los sorprendentes cambios de criterio de sus últimas resoluciones. La adopción de soluciones concretas revocando una doctrina anterior consolidada, es grave para el ciudadano que ha procedido al otorgamiento de una escritura inscribible en base a una interpretación legal que luego se cambia, sin olvidar el perjuicio profesional que esto causa al notario que aconsejó dicho otorgamiento. Que esto suceda en el marco de un órgano administrativo dedicado a la defensa de la seguridad jurídica preventiva, es aún más chocante.
Pero en este artículo quiero llamar la atención de otra circunstancia, no menos grave: la utilización de un órgano administrativo para la propagación de posiciones que reflejan las pretensiones de una parte del colectivo registral y las teorías de un sector doctrinal muy concretamente señalado. Aunque muchas veces se trata de afirmaciones obiter dicta dentro de las resoluciones, que no guardan relación con el fallo, a mi juicio, con ello se trata de crear un caldo de cultivo haciendo pasar, muchas veces sin motivación, como generalmente admitido lo que no es más que un deseo de ciertos autores en clara contraposición con el régimen vigente.
Así nos encontramos con las asombrosa creación de un nuevo principio hipotecario que en flagrante contradicción con lo que dispone el artículo 18 de la LH, faculta al Registrador a proveerse de lo que este a su alcance. En este sentido la Resolución de 11 JUNIO DE 2.012 señala que “El <<principio de rogación registral… es perfectamente compatible con el reconocimiento al registrador de un principio de aportación de prueba. Es cierto que en los procedimientos de inscripción registral, como en general ocurre en todos los iniciados a instancia de parte, la carga de la prueba corresponde, en principio, a quien pretende la inscripción. Ahora bien, ello no exime al registrador de la facultad, y también del deber, de aportar la que se encuentre en su poder por resultar de los asientos del registro y de proveerse de la que esté a su alcance, esto es, de aquella que el propio interesado le debería entregar pero a la que él puede acceder con facilidad, no paralizando así el procedimiento y sirviendo, en consecuencia, al principio de celeridad y, en último término, a la satisfacción del interés general. Una circunstancia que claramente se dará en los casos en los que esa prueba se encuentre en otros Registros públicos y sea fácilmente accesible. Así deriva de los principios de facilidad probatoria, proporcionalidad y, en particular, los constitucionales de eficacia, legalidad y tutela del interés público, plenamente aplicables, como no podía ser de otro modo, a todos los procedimientos, como es el caso de los de inscripción en los registros de la propiedad, de aplicación del Derecho en el ejercicio de funciones públicas>>…. No existe por ello, en tales supuestos, «rogación de oficio alguna de derechos susceptibles de inscripción separada y especial, sino sólo toma en consideración de datos necesarios, oficiales y públicos, que no pueden producir por sí mismos ninguna inscripción independiente de derechos pero que sí enervan (o limitan) la eficacia entre partes o contra terceros de los mismos títulos que se quiere inscribir».

"En este artículo quiero llamar la atención de cómo se está utilizando un órgano administrativo para la propagación de posiciones que reflejan las pretensiones de una parte del colectivo registral y las teorías de un sector doctrinal muy concretamente señalado"

He transcrito el párrafo porque a mi juicio no tiene desperdicio; parte de la existencia de un procedimiento registral que se trata de asimilar al judicial diciendo que el interesado tiene la carga de aportar la prueba…cuando se trata simplemente de que para practicar un asiento como presupuesto debe ser objeto de presentación un documento público que constituye toda la “prueba” exigible por el Registrador; continúa con la admisión de una labor investigadora del Registrador (aunque tiene la deferencia de limitarla a lo que esté a su alcance), y termina con esa escondida referencia a la eficacia inter partes o contra terceros de los títulos (duplicidad difícilmente compatible con el valor declarativo de la inscripción y el nacimiento del derecho real en el momento del otorgamiento de la escritura).
En otras ocasiones se trata simplemente de rebajar el valor de la fe pública notarial; así la Resolución de 13 JUNIO DE 2012 en relación a una diligencia de subsanación en el que se decía que los compradores identificados como solteros en la comparecencia no compraban para su sociedad de gananciales, como expresaba la escritura por error, sino por mitades e iguales partes. La DGRN ratificando el criterio del registrador exige un nuevo consentimiento de los interesados pues si bien “la diligencia del artículo 153 del Reglamento Notarial puede considerarse medio formal suficiente para tener por no puesta la alusión al carácter <<ganancial>> de la compra …. Sin embargo, no puede sostenerse el mismo criterio en relación con la proporción en que el notario autorizante de la escritura rectificada pretende hacer constar que adquirieron los compradores. En efecto, resulta evidente que, una vez aclarado que no hay sociedad de gananciales entre los adquirentes, y siendo estos solteros, su adquisición debe ser en pro indiviso. Pero no puede colegirse con el mismo automatismo que las adquisiciones sean forzosamente para los dos compradores en pro indiviso ordinario, adquiriendo ambos por mitad, pues esto depende de la voluntad de los adquirentes. De modo que queda al descubierto, por tanto, un error, o mejor, una omisión sustancial cuya subsanación excede del ámbito anteriormente considerado como limitado y restrictivamente formal del artículo 153 del Reglamento Notarial.”
De nuevo he preferido transcribir el párrafo para que se observe la inexistencia de argumentos. Cualquier que sea la interpretación que pueda hacerse del artículo 1218 del Código Civil, es evidente que queda amparada por la fe pública notarial el hecho de que los comparecientes han efectuado en presencia del notario unas manifestaciones que constituyen su declaración de voluntad, que el notario consigna en la escritura. Si se pone en duda lo anterior, quebraría todo el sistema, la inscripción requeriría una comparecencia personal de los otorgantes ante el registrador y sobraría el notario. No advierto cuál es la diferencia (tampoco la hace la resolución) entre que dichas manifestaciones figuren en la escritura o en una diligencia de subsanación posterior, sobretodo si el error  que se subsana resulta de la misma escritura (por definición un soltero no puede comprar para la sociedad de gananciales) y está amparada la subsanación por la presunción general de condominio por iguales partes del artículo 393.2 del Código Civil. Pero tal vez por encima de sesudos estudios baste con citar el claro tenor literal del artículo 153 del RN según el cual “Los errores materiales, las omisiones y los defectos de forma padecidos en los documentos notariales inter vivos podrán ser subsanados por el Notario autorizante…Para realizar la subsanación se atenderá al contexto del documento autorizado y a los inmediatamente anteriores y siguientes, a las escrituras y otros documentos públicos que se tuvieron en cuenta para la autorización y a los que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento defectuoso. El Notario autorizante podrá tener en cuenta, además, los juicios por él formulados y los hechos por él percibidos en el acto del otorgamiento…Cuando sea imposible realizar la subsanación en la forma anteriormente prevista, ser requerirá para efectuaría el consentimiento de los otorgantes o una resolución judicial.”

"Muchas veces se trata de afirmaciones incidentales dentro de las resoluciones, que no guardan relación con el fallo, en las que se afirma, sin justificación, como generalmente admitido lo que no es más que un deseo de ciertos autores en clara contraposición con el régimen vigente"

También hay que llamar la atención de la frecuencia con la que se utiliza la Resolución como medio para consagrar una doctrina que en nada tiene que ver con el caso y que se cita como indiscutida (cuando la mayoría de los casos es minoritaria) Así la RESOLUCION 4 JUNIO DE 2012 para exigir la presentación del Acta de notoriedad de declaración de herederos, en un caso en que la escritura de herencia incorporaba testimonio parcial de la misma deducido por el notario señala que “los documentos públicos (a parte de la eficacia y valor que puedan tener por si mismos), por lo que se refiere al registro, tal como ya dijo la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de abril de 1997, <<agotan sus efectos ante el Registro, al servir de base para la calificación e inscripción» que, como concluye esa misma resolución, constituye un acto que tiene <<vida jurídica propia y produce (..) efectos autónomos>>. Efectos, por lo demás, tan poderosos –y esta es la nota distinta de Registros como el español frente a los de transcripción o las meras contadurías– que el contenido del asiento, incluso discordante o divergente del título que publica, se impone al de éste salvo mala fe del que pretenda utilizarlo. En un Registro de derechos como el español, el documento público –sea el registral, un procedimiento más próximo al administrativo o a los de jurisdicción voluntaria– constituye sólo, como en todos los procedimientos de jurisdicción voluntaria o administrativos, un medio de prueba cuya valoración corresponde hacer exclusivamente al órgano encargado de adoptar la resolución final.” No entro en el siguiente párrafo en el que se contiene propiamente el fundamento, a mi juicio también criticable de la resolución. Me basta con destacar este párrafo que parece traído del tratado de algún ilustre y entusiasta registrador, en el que con ciertas imprecisiones (no basta sólo la buena fe para obtener la protección de la fe pública registral) se consagra la dudosa teoría de la disociación entre el título y la inscripción y el reconocimiento de efectos autónomos a esta última. Y de nuevo es significativo el último párrafo y la alusión a un procedimiento registral, del que no hay huella en nuestra legislación, creación de una doctrina ahora afanada en atribuirle caracteres y naturalezas.

"Con el único argumento de unas sentencias de instancia, simplemente citadas sin transcribir sus fundamentos, se declara superada una interpretación del artículo 327 de la LH que era conforme a su claro tenor literal y había sido reiteradamente defendida por la misma DGRN"

Nos queda como triste consuelo a los notarios que la fuerza expansiva de la calificación y minusvaloración del título que la provoca, patrocinada por el Centro directivo no se limita a la escritura pública y parece querer extenderse a los documentos judiciales. Así la Resolución de 12 JUNIO 2012 sobre un auto judicial de declaración de herederos y su calificación registral señala que “no puede olvidarse que el procedimiento de declaración de herederos abintestato pertenece al ámbito de la jurisdicción voluntaria, en la que el juez en rigor no realiza funciones de carácter propiamente jurisdiccional, que es el ámbito en el que actúa la estricta interdicción para la revisión del fondo de la resolución judicial, fuera del cauce de los recursos establecidos por la ley, por exigencias del principio de exclusividad jurisdiccional, y por lo tanto el ámbito de calificación registral en relación con aquellos procedimientos de jurisdicción voluntaria ha de ser similar al de las escrituras públicas, conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, en el sentido indicado.”  Causa perplejidad esa última referencia al artículo 18 LH, porque si algo contradice el tenor literal de este artículo es la doctrina de esta resolución.
Si en relación a las cuestiones que hasta épocas recientes no ofrecían controversia la DGRN manifiesta una posición tendenciosa, qué cabría esperar de su postura acerca de las últimas reformas que han introducido excepciones al régimen general, limitativas de la extensión de las facultades de calificación. El tema de la calificación de los poderes, antes enunciada, después de un período de tranquilidad se ha vuelto a reactivar en Resoluciones ya citadas en el último número de esta revista al que me remito. Me limitaré para terminar refiriéndome a la curiosa interpretación que sobre el valor vinculante de sus resoluciones, hace  la DGRN del artículo 327 LH. En este sentido la RESOLUCIÓN DE 22 DE MAYO DE 2.012 señala que “…los tribunales han dejado atrás la doctrina de los últimos años de la Dirección General respecto al carácter vinculante prescrito por el artículo 327 de la Ley Hipotecaria…”(se citan a continuación varias sentencias de Audiencias Provinciales).. “En consecuencia, la expresión "tendrá carácter vinculante para todos los Registradores" ha de entenderse en el sentido de que todos los titulares de los Registros, donde se presente el título, están obligados a practicar el asiento, o asientos discutidos y ordenados por la resolución de la DGRN”.  Dejando al margen lo insólito que resulta que un órgano administrativo se aplique con tanto interés, en rebajar el valor de sus resoluciones es bastante curioso observar que poco después de magnificar el valor de las sentencias que desvirtúan el tenor literal del artículo 327, poco después se señale como argumento en contra del carácter vinculante de las resoluciones que “…No debemos olvidar que las Sentencias confirmando o anulando dichas resoluciones únicamente producen efectos entre las partes, sin que tengan efectos generales, por lo que es evidente que las resoluciones administrativas resolviendo recursos gubernativos, por su propia naturaleza, no pueden producir otra eficacia que la ya mencionada, ya que carece de justificación atribuir mayor vinculación a las resoluciones de la DGRN que a las Sentencias dictadas por los Tribunales, precisamente, sobre dichas resoluciones administrativas.” Es decir las mismas sentencias que un poco más arriba justifican la adopción de un criterio interpretativo contrario al tenor literal del precepto (por no entrar en otros medios interpretativos como los antecedentes de la norma o su espíritu y finalidad) después se consideran limitadas en sus efectos al caso específico objeto de su resolución.
Y con el único argumento de unas sentencias de instancia, simplemente citadas sin transcribir sus fundamentos, se declara superada una interpretación del artículo que era conforme a su claro tenor literal y había sido reiteradamente defendida por la misma DGRN. Parece poco andamiaje que oponer a un precepto claro y terminante. Y por si alguien piensa que este autor peca del mismo defecto de parcialidad del que acusa a la DGRN, considero conveniente concluir con la transcripción del artículo 327 de la Ley Hipotecaria según el cual:
“Publicada en el Boletín Oficial del Estado la resolución expresa por la que se estime el recurso, tendrá carácter vinculante para todos los registradores mientras no se anule por los Tribunales.”