ALFONSO MADRIDEJOS FERNÁNDEZ
Notario de Madrid

El objeto de estas líneas es estudiar, desde un planteamiento absolutamente práctico, un problema que suele plantearse con frecuencia con ocasión del otorgamiento de escrituras de compraventa de locales arrendados en virtud de contratos en los que se ha excluido el derecho de adquisición preferente del arrendatario.
En estos casos, me he encontrado con frecuencia con que habiendo recogido en la escritura la manifestación expresa del vendedor de que el local está arrendado pero que el arrendatario carece de derecho de adquisición preferente por haberse estipulado así en el contrato de arrendamiento, el registrador rechaza la inscripción por incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 25 y 31 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y exige notificación fehaciente de la escritura al arrendatario.

"Si no hay derecho de adquisición preferente no hay obligación de notificar y, por tanto, la notificación fehaciente en ningún caso puede ser requisito condicionante de la inscripción de la compraventa en tales supuestos. El problema que ineludiblemente se plantea es cómo acreditar que en el contrato de arrendamiento se ha pactado la exclusión del derecho de adquisición preferente"

En todos los casos en los que me he encontrado con tal calificación, después de dialogar con el registrador y exponerle mis argumentos relativos a la no obligatoriedad de la notificación al arrendatario, he conseguido que la calificación se modifique y la escritura se inscriba. Como el tema se plantea con cierta frecuencia, lo que me propongo con estas líneas, por si a alguien le puede resultar de utilidad, es simplemente exponer el argumentario que mi compañero de despacho Rodrigo Tena Arregui y yo hemos esbozado y utilizado con bastante éxito.
El problema se plantea porque el artículo 31 de la Ley de Arrendamientos Urbanos al regular los derechos de adquisición preferente del arrendatario en los arrendamientos para uso distinto de la vivienda establece que lo dispuesto en el artículo 25 de la presente ley será de aplicación a los arrendamientos que regula este Título. Y el artículo 25, tras establecer en todos los casos y con carácter imperativo el derecho de adquisición preferente del arrendatario en caso de venta de la vivienda arrendada, establece en su apartado 5 que para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de vivienda arrendadas deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas en los apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos. Cuando la vivienda vendida no estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público.
En base a estos dos artículos es frecuente que el registrador al que se solicita la inscripción condicione ésta a que se acredite que, conforme al artículo 25.3, se ha notificado al arrendatario de forma fehaciente las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada.
Sin embargo, ese planteamiento olvida que artículo 4, relativo al régimen aplicable, establece que los arrendamientos para uso distinto de vivienda se rigen, sin perjuicio de la aplicación imperativa de los títulos I, IV y V de la Ley, por la voluntad de las partes y en su defecto por lo dispuesto en el título III.
Como el artículo 31, que declara aplicable a estos arrendamientos el derecho de adquisición preferente regulado en el artículo 25 para arrendamientos de viviendas, pertenece al título III es claro que estos derechos no tienen carácter imperativo y, por tanto, pueden ser excluidos en el contrato.

"Si la notificación preventiva no tiene sentido, si no puede darse relevancia alguna al contrato privado y si la intervención del arrendatario no es exigible no queda más solución que bastará para acreditar la inexistencia del derecho de adquisición preferente o, mejor dicho, la no obligatoriedad de la notificación preferente con la simple manifestación del vendedor en la escritura de compraventa"

El carácter dispositivo del artículo 31 de la LAU y la posibilidad de excluir el derecho de adquisición preferente en los arrendamientos para uso distinto de vivienda está fuera de toda duda. Lo que mis colegas registradores suelen discutir es si en todo caso es necesario  que se practique la notificación prevista en el artículo 25.3 o si para acreditar su exclusión es necesario algún tipo de prueba más allá de la mera manifestación del vendedor.
En mi opinión, la notificación impuesta por el artículo 25.3 solo tiene sentido en cuanto instrumento destinado a facilitar al arrendatario el ejercicio de su derecho de adquisición preferente. Teniendo el arrendatario ese derecho es imprescindible que conozca las condiciones esenciales de la venta y por ello es necesario que se le entregue copia de la escritura. Tal notificación deberá hacerse fehacientemente como garantía para las partes y como única forma en que puede ser acreditada frente a terceros y tratándose de arrendamiento de viviendas este régimen es aplicable en todo caso ya que el derecho de adquisición preferente existe siempre al ser un derecho irrenunciable.
Ahora bien, tal régimen de notificación fehaciente obligatoria será aplicable a los arrendamientos para uso distinto de vivienda si nada se ha pactado en el contrato ya que entonces se aplica el artículo 31 y, por su remisión, el 25 en su integridad. Pero si las partes han pactado otra cosa, en este caso la exclusión de tal derecho, prevalece la voluntad de las partes y no resulta aplicable ni el artículo 31 ni el 25.
Pretender que aún no existiendo derechos de adquisición preferente se aplica el artículo 25 en cuanto a las obligaciones formales de notificación es algo que no puede mantenerse. La notificación fehaciente mediante entrega de copia de la escritura al arrendatario solo tiene sentido si ese arrendatario, en cuanto titular del derecho de adquisición preferente, tiene interés legitimo en conocer todas las condiciones esenciales de la venta. No existiendo derecho de adquisición preferente decae la obligación de notificar puesto que ni el arrendatario tiene derecho a conocer la condiciones de la venta (le bastará con que se le comunique por cualquier medio la venta y la identidad del nuevo propietario), ni el arrendador tiene obligación de darle más información de la necesaria.
Realizar esta notificación con carácter ?preventivo?, como alguna vez me ha sido planteado, por si acaso el derecho de adquisición existe o para permitir al arrendatario discutir su existencia implica obligar gratuitamente al arrendador a revelar una información que pertenece a su esfera privada, supone imponerle unos gastos que no tiene obligación de asumir, provocaría un retraso en la inscripción carente de justificación y no crearía más que confusión ya que la notificación debería realizarse a los efectos del posible ejercicio por el arrendatario de un derecho de adquisición preferente del que carece. 
Parece claro entonces que si no hay derecho de adquisición preferente no hay obligación de notificar y, por tanto, la notificación fehaciente en ningún caso puede ser requisito condicionante de la inscripción de la compraventa en tales supuestos.
El problema que ineludiblemente se plantea es cómo acreditar que en el contrato de arrendamiento se ha pactado la exclusión del derecho de adquisición preferente. En tales casos muy frecuentemente me he encontrado con que el registrador considera que no basta la simple manifestación del arrendador y pide que se acredite el contenido del contrato de arrendamiento acompañándolo a la escritura o incorporándolo a ello mediante testimonio.
El problema es que la inmensa mayoría de los casos el arrendamiento se celebra, hoy por hoy, mediante documento privado y éste carece de toda eficacia fehaciente en el ámbito extrajudicial.
La incorporación a la escritura del contrato de arrendamiento está fuera de lugar puesto que tal incorporación, a instancia sólo de una de las partes firmantes del documento privado, carecería de todo valor, no añadiría nada a tal documento que sigue siendo privado y plantearía muchos problemas ya que se crearía una apariencia engañosa y se estaría dotando de fecha fehaciente a un documento que normalmente carecerá de los requisitos suficientes para permitir la simple legitimación de sus firmas o su testimonio notarial.
Presentar el contrato directamente al registrador carece de todo sentido ya que ese documento privado ningún efecto podrá producir en su ámbito de actuación y menos el probatorio que está reservado al ámbito judicial en el proceso correspondiente con contradicción y con todas las cautelas.  

"La necesidad o no de notificación se hace depender en todos los casos de la manifestación del vendedor ya que bastará con que declare que la finca no está arrendada para que la venta se inscriba sin necesidad de más cautelas"

Evidentemente, exigir cualquier reconocimiento, actuación o intervención del arrendatario sería algo desproporcionado al dejar en sus manos la inscripción de la compraventa y es algo que la ley no exige ni siquiera en la venta de vivienda arrendada en la que siempre hay derecho de adquisición.
Así las cosas, si la notificación preventiva no tiene sentido, si no puede darse relevancia alguna al contrato privado y si la intervención del arrendatario no es exigible no queda más solución que bastará para acreditar la inexistencia del derecho de adquisición preferente o, mejor dicho, la no obligatoriedad de la notificación preferente con la simple manifestación del vendedor en la escritura de compraventa de que el local está arrendado con exclusión por pacto del derecho de adquisición preferente.
Puede resultar extraño, a primera vista, que la simple manifestación del arrendador excluya la obligatoriedad de la notificación al arrendatario pero lo cierto es que este es el sistema que se ha consagrado por la Ley de Arrendamientos Urbanos para compatibilizar la agilidad del tráfico con la protección al arrendatario y, así, la necesidad o no de notificación se hace depender en todos los casos de la manifestación del vendedor ya que bastará con que declare que la finca no está arrendada para que la venta se inscriba sin necesidad de más cautelas.
Y no solo debe aceptarse, sin más averiguaciones, la manifestación del vendedor respecto de la no existencia de arrendamiento, sino que la plena confianza respecto de sus manifestaciones se extiende a otros elementos esenciales como es la identidad del arrendatario. En efecto, es muy frecuente en la práctica que en vendedor declare que la finca está arrendada a una persona que comparece en la escritura a los efectos de darse por notificada o de renunciar a sus derechos de adquisición. En tales casos la compraventa se inscribe sin ningún problema y yo nunca e visto que un registrador exija que se acredite por algún medio que no sea la manifestación del vendedor la identidad del arrendatario. Y lo mismo ocurre con el domicilio a efectos de notificaciones ya que la ley no exige que la notificación se practique en la finca arrendada y normalmente se da por bueno el domicilio manifestado por el arrendador.

"Si la ley impone confiar en la manifestación del vendedor en cuanto a la existencia del arrendamiento o en cuanto a la identidad del arrendatario no hay ningún impedimento para que tal confianza se extienda también a la existencia o no de los derechos de adquisición preferente"

Por todo ello, si la ley impone confiar en la manifestación del vendedor en cuanto a la existencia del arrendamiento o en cuanto a la identidad del arrendatario no hay ningún impedimento para que tal confianza se extienda también a la existencia o no de los derechos de adquisición preferente y ello aunque el artículo 25 no lo contemple expresamente, lo que es lógico ya que tal artículo, aplicable solo con carácter supletorio a los locales, está pensando en arrendamientos de viviendas en los que, al existir siempre el derecho de adquisición preferente, tal problemática no se da.
En definitiva, habrá que aplicar el régimen legal, con las especialidades derivadas del caso concreto, y entender que no será necesaria la notificación preferente si el vendedor declara que la finca no está arrendada o que lo está en virtud de contrato que excluye expresamente el derecho de adquisición preferente. Por supuesto, tal manifestación, que el vendedor deberá realizar bajo pena de falsedad en documento público (o, al menos, así lo proclama la Ley de Arrendamientos Urbanos aunque la actual redacción del Código Penal haga muy poco temible tal amenaza) solo servirá para posibilitar la inscripción sin trámites innecesarios sin excluir en ningún caso el ejercicio por el arrendatario del derecho de adquisición sin efectivamente existía, exactamente igual que ocurría si el vendedor de una vivienda declara falsamente que no está arrendada.