MANUEL MELLADO RODRÍGUEZ
Notario de Madrid
mmellado@cmnotarios.net

Al igual que sucedió con el comerciante individual de nuestro Código de Comercio, que evolucionó a Sociedad Mercantil cuando el ejercicio de su actividad se fue complicando, el profesional ha visto como la evolución de su actividad, y con ello la necesidad creciente de medios humanos y materiales, le han llevado a tener que acogerse a la forma societaria para poder compaginar el ejercicio de su actividad y los medios empleados para ello.
El legislador, consciente de esta realidad, promulgó la Ley 2/2007 de 15 de marzo (B.O.E. número 65, 16 de marzo, 2007) donde, en su Exposición de Motivos I, establece: “La evolución de las actividades profesionales ha dado lugar a que la actuación aislada del profesional se vea sustituida por una labor de equipo que tiene su origen en la creciente complejidad de estas actividades y en las ventajas que derivan de la especialización y división del trabajo.

"Las organizaciones colectivas que operan en el ámbito de los servicios profesionales han ido adquiriendo una creciente difusión, escala y complejidad, con acusada tendencia en tiempos recientes a organizar el ejercicio de las profesiones colegiadas por medio de sociedades"

Así, las organizaciones colectivas que operan en el ámbito de los servicios profesionales han ido adquiriendo una creciente difusión, escala y complejidad, con acusada tendencia en tiempos recientes a organizar el ejercicio de las profesiones colegiadas por medio de sociedades.”
En estas sociedades la “condición” profesional del socio es de vital importancia recogiéndose en la Exposición de Motivos II que el control de la sociedad corresponde a los socios profesionales, que es necesaria la permanente identificación de dichos socios y en principio, el carácter de intransmisible de las titularidades de los profesionales.
Consecuente con la declaración de intenciones expuesta anteriormente, el art. 4-2 de la Ley establece que: “como mínimo, la mayoría del capital y de los derechos de voto, o la mayoría del patrimonio social y del número de socios en las sociedades no capitalistas, habrán de pertenecer a socios profesionales”.
En el apartado tercero del mismo artículo se consagra la participación, obligatoriamente mayoritaria de los socios profesionales, en los órganos de administración de la compañía. En el caso de que se haya establecido que el órgano de administración fuese unipersonal, o que existiesen consejeros delegados, las funciones serán desempeñadas obligatoriamente por un socio profesional.
La identificación social-socio profesional se pone de manifiesto, entre otras, en el artículo 9-1, párrafo segundo donde se establece que las causas de incompatibilidad o inhabilitación profesional se comunican del socio a la sociedad, y a los restantes socios.
Así mismo el artículo 10 de la Ley 2/2007 prevé la posibilidad de establecer un reparto de beneficios en función de “la contribución efectuada por cada socio a la buena marcha de la sociedad”.
La condición de socio profesional es intransmisible, salvo que medie el consentimiento de todos los socios profesionales o la mayoría de estos, si así lo han establecido en los estatutos (art. 12).

"Es la propia Ley la que establece cómo el ejercicio de la profesión se realiza necesariamente a través de la sociedad, y que ésta es quien va a proporcionar al socio profesional los instrumentos y medios que éste necesita para su actuación profesional"

La incapacidad, o inhabilitación profesional supone la exclusión del socio profesional de la compañía (art. 14).
Por último conviene señalar que el artículo 17-1-d establece que “La reducción del capital sociales podrá tener, además de las finalidades recogidas en la Ley aplicable a la forma societaria de que se trate, la de ajustar la carrera profesional de los socios...” y en este mismo artículo se establece que “las participaciones que correspondan a los socios profesionales llevarán aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social” (art. 17-2).
Hemos intentado demostrar, con la Ley en la mano, cómo el ejercicio de la profesión se realiza necesariamente a través de la sociedad, y que ésta es quien va a proporcionar al socio profesional los instrumentos y medios que éste necesita para su actuación profesional. Igualmente la sociedad no se entiende sin la participación de estos profesionales que son los que justifican su existencia y permiten que la sociedad desarrolle el objeto propio de su actividad.
Del mismo modo creemos que ha quedado clara la condición “intuitu personae” del socio profesional, de manera que pueda que no valga cualquier otro socio, ni aunque sea profesional.
Partiendo del supuesto de que el socio ha elegido desarrollar su profesión a través de la sociedad, y para el caso en que esté casado bajo el régimen económico de gananciales, vamos a estudiar si las participaciones que le pertenecen en una sociedad limitada profesional son privativas o gananciales. Partiremos del supuesto de que el socio ha adquirido sus participaciones constante el matrimonio.

Privativos o gananciales
El régimen legal de la sociedad de gananciales está recogido en los artículos 1344 y siguientes del Código Civil. De todos ellos empezamos por señalar que en la sociedad de gananciales existe la presunción ?iuris tantum? del artículo 1361 del Código Civil, según el cual son gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a alguno de los cónyuges, por lo tanto deberemos analizar, en principio, el artículo 1346 del Código Civil para ver si las participaciones objeto de estudio son privativas, y si no lo son tendrán la consideración de gananciales.

"La participación en el capital de una sociedad profesional se presenta hoy como un medio necesario para que determinados profesionales puedan ejercer su profesión y puedan obtener ingresos con los que mantener a su familia"

Del citado artículo 1346 conviene detenernos en su punto octavo, toda vez que los anteriores no ofrecen mayor dificultad que el probar si se puede aplicar el principio de subrogación (apartados 3º y 4º) ó bien el momento en que se adquirieron (apartado 1º).
El artículo 1346-8º establece que son privativos “Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común”.
Analizando este precepto nos encontramos ante bienes que la doctrina¹ ha clasificado como “bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles “intervivos” o “bienes privativos en cuanto bienes personales o por estar afectos a la persona de un cónyuge”- Con el título de estas clasificaciones ya nos están poniendo en la pista de la naturaleza personalísima de estos bienes.
Entrando en el análisis del punto octavo del artículo 1346 nos encontramos con la calificación de NECESARIOS de los instrumentos de trabajo. Los comentaristas² de este artículo se han detenido en esta expresión y podemos analizar el alcance de la misma desde una doble perspectiva, a saber, PARA QUÉ Y PARA QUIÉN.
PARA QUÉ: está claro que los instrumentos tienen que ser necesarios para el ejercicio de la profesión, así para un médico internista, el fonendoscopio es necesario, para un abogado, los códigos, o para un carpintero sus herramientas. Esto nos lleva a excluir³ los elementos de decoración o suntuarios, como así se establece por la doctrina francesa o italiana ¿Qué sucede a este respecto con las sociedades profesionales? Estas sociedades son las propietarias de los instrumentos que se utilizan para el ejercicio de la profesión, y el cónyuge, como socio, es propietario de la sociedad, luego podemos decir que el cónyuge es  un propietario mediato de dichos instrumentos, de manera que si “levantásemos el velo” de la compañía, los instrumentos se imputarían a los socios profesionales que son los que los utilizan y los que habrán provocado esa adquisición. Esta interpretación extensiva que estamos haciendo entendemos que es acorde con las “exigencias de cada momento” y “con la realidad social imperante” (S.A.P. MADRID Sección 2ª, 28-12-1998)⁴, pues como hemos expuesto anteriormente la realidad profesional lleva, a que cada vez más, la profesión se ejerza a través de sociedades, por lo tanto el instrumento inmediato que utiliza el profesional es la sociedad profesional. Dicho en negativo, si no fuere socio de la compañía no podría utilizar los instrumentos que ésta le proporciona y que son necesarios para el ejercicio de su profesión.
PARA QUIÉN: el carácter de necesario tiene un componente abstracto que lleva a tener que analizar cada caso en concreto, no sólo por las profesiones que se ejercen, sino también por cómo se ejercen. Así deberemos plantearnos si el cónyuge no fuere socio de esa sociedad profesional si hubiere ejercido su profesión como lo ha hecho y obtenido esos ingresos, y además cuando se termine la sociedad de gananciales si va a necesitar⁵ seguir siendo socio de la sociedad profesional para ejercer la profesión  en los mismos términos de clientela, y de expectativas profesionales que tenía hasta ahora. Si la respuesta es positiva a ambas preguntas deberemos concluir que la condición de socio de la sociedad profesional es un instrumento necesario, desde un punto de vista subjetivo, para que el cónyuge pueda ejercer su profesión. Nada debe alterar nuestra conclusión por el hecho de que haya profesionales que en el uso de su libertad hayan decidido ejercer su profesión directamente sin pertenecer a sociedad alguna pues eso supondría, simplemente, que nos encontramos ante un supuesto distinto del comentado.
En base a todo lo anterior podemos concluir que la participación en el capital de una sociedad profesional se presenta hoy como un medio necesario para que determinados profesionales puedan ejercer su profesión y puedan obtener ingresos con los que mantener a su familia.
Lo anterior nos lleva a analizar qué debemos entender por INSTRUMENTOS. La Real Academia de la Lengua define como instrumentos “al conjunto de diversas piezas combinadas adecuadamente para que sirvan con determinado objeto en el ejercicio de las artes y oficios...3.- Aquello de que nos servimos para hacer una cosa “. Partiendo de los conceptos expuestos está claro que la propiedad de las participaciones sociales es de lo que se sirve el cónyuge profesional para ejercer su profesión, y por lo tanto podemos calificar como instrumentos, a los efectos que estamos comentando, a las participaciones que tiene el socio profesional en una sociedad limitada profesional.
Continúa el artículo 1346-8 con una excepción a lo comentado hasta ahora y es la siguiente: “salvo cuando estos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común”.
Este artículo hay que interpretarlo conjuntamente con el artículo 1347-5 (Son bienes gananciales.... 5º Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes...), y del último apartado del artículo 1346 (Los bienes mencionados en los apartados 4º y 8º no perderán su carácter de privativos por el hecho de que su adquisición se haya realizado con bienes comunes; pero en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho). De la lectura conjunta de los artículos 1346-8 y 1347-5 vemos como el primero se refiere a “establecimiento o explotación”, y el segundo a “empresas y establecimientos”. Ambos artículos se están refiriendo a empresas individuales y no a la societaria  (STS 18 de septiembre de 1999)⁶ por lo tanto lo que hemos expuesto hasta ahora no quedaría desvirtuado por la excepción comentada ya que nos estamos refiriendo a la participación en el capital de un ente, sociedad, con personalidad jurídica independiente de los socios. Si nos quedamos sólo en analizar las participaciones sociales es indudable que éstas tendrían un carácter de privativas o gananciales según lo sean los fondos utilizados para su adquisición. Sin embargo en el caso que nos ocupa esas participaciones son de una sociedad limitada profesional y son los medios que utiliza el cónyuge profesional para el ejercicio de su profesión, de ahí que si los hubiese adquirido con bienes comunes surgiría el derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales que recoge el último apartado del articulo 1346.

"Se puede defender que las participaciones sociales de una sociedad limitada profesional son privativas del cónyuge profesional y no pertenecen a la sociedad de gananciales"

El origen de los fondos, comunes o privativos, no sólo va a tener transcendencia a la hora de determinar si existe un crédito a favor de la sociedad de gananciales o no, sino que tiene importancia a la hora de estudiar la transmisión de estas participaciones como veremos en el apartado siguiente.

TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES DE UNA SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL
TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES DE UNA SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL
En este apartado vamos a estudiar quien debe comparecer a la hora de vender las participaciones sociales propiedad del cónyuge profesional.
Partiendo del artículo 1384 del Código Civil según el cual “Serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentre”. En el caso de las participaciones sociales no será de aplicación este artículo, ya que no son títulos valores y, como estableció la RDGRN de 25 de mayo de 1987, no se les puede aplicar este artículo, por lo tanto no serían válidos los actos de disposición realizados por uno solo de los cónyuges cuando las participaciones se hubiesen adquirido constante el régimen de gananciales.
Si venimos defendiendo que las participaciones sociales de una sociedad limitada profesional son privativas, ¿cómo se compaginaría tal calificación con el régimen general consagrado en el artículo 1384 CC? Creemos que a la hora de disponer de las participaciones sociales tiene que comparecer, en cualquier caso, el cónyuge profesional que es el propietario, y su cónyuge. La actuación de éste último tendría una doble vertiente; Por un lado, tácitamente, vendría a confesar el carácter privativo de las participaciones rompiendo, así, la presunción de gananciales de unos bienes adquiridos durante la sociedad de gananciales. Por otro lado, al tener conocimiento de la venta, podrá reclamar, si existe, el crédito al que se refería el último apartado del articulo 1346, y que ya comentamos. Como sucede con el articulo 1320 del Código Civil, estaríamos ante el principio de colaboración entre los cónyuges y que lleva a la actuación conjunta de los cónyuges, en el caso del inmueble, en defensa del hogar familiar⁷, y en el caso de las participaciones sociales, en defensa de la fuente de ingresos que, suponen para la familia las participaciones sociales que como hemos expuesto, son los instrumentos de los que se vale el profesional para ejercer su oficio o profesión.
Al actuar conjuntamente ambos cónyuges se refuerza la seguridad jurídica de la transmisión, ya que no existen dudas sobre la titularidad, pero el cónyuge no profesional no podrá oponerse a la transmisión si el posible crédito que hubiese a favor de la sociedad conyugal está suficientemente garantizado. En caso de no prestar su concurso será necesaria la autorización judicial.
El hecho de pedir la concurrencia del cónyuge para la transmisión no quita importancia a la calificación de privativas de las participaciones sociales comentadas, puesto este carácter tiene gran trascendencia, entre en otros temas fiscal (Vgr: impuesto de patrimonio), o hereditario (a la hora de establecer el haber a repartir entre los herederos).
En base a todo lo expuesto creemos que se puede defender que las participaciones sociales de una sociedad limitada profesional son privativas del cónyuge profesional y no pertenecen a la sociedad de gananciales.
¿Sucede lo mismo con las participaciones sociales de una sociedad limitada laboral?... Como dijo el clásico del siglo pasado “esta es otra historia y debe ser contada en otra ocasión”⁸.

¹ RIVERA FERNANDEZ, M en Jurisprudencia Civil Comentada. Código Civil, Tomo II, pág 2413, Granada 2000 (Director Miguel PASQUAU LIAÑO. DE LOS MOZOS, JL. en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales Tomo XVIII-Vol 2º, pag 141. 
² Entre otros. MORALEJO IMBERNÓN, N. "Comentarios al artículo 1346 del C.C. Grandes Tratados. Editorial Aranzadi, S.A. Enero 2009; DE LOS MOZOS, JL Obra ya citada; MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZ, L. Comentario del Código Civil (Ignacio Sierra Gil de la Cuenta, Presidente y Coordinador) Tomo 7, Editorial BOSCH; RIVERA FERNANDEZ, M. Obra ya citada.
³ DE LOS MOZOS, JL Obra citada pág 144 pie de página 35.
⁴ ...?Para definir los bienes de uso profesional hay que atender a las necesidades de toda índole y a las exigencias de cada momento de acuerdo con la realidad imperante (Fundamento de Derecho SEGUNDO S.A.P. de Madrid (Sección 22ª) de 28 de diciembre de 1998, AC /1998/9029).
⁵ MORALEJO IMBERNON, M obra citada "... la privatividad obedece a una razón de índole económica, como es la de permitir que cada uno de los cónyuges pueda seguir desarrollando su profesión con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales (v. Con la misma "ratio" art. 1406 2º y 3º).
⁶ Fundamento de derecho SEGUNDO.- "Por último, el art. 1347, 5º CC aún prescindiendo de estas consideraciones, no se refiere sino a la creación de empresas individuales con fondos comunes, o con fondos privativos y comunes, no a la de sociedades con personalidad jurídica propia distinta de la de los socios. En este último supuesto, la aportación dará derecho a obtener las acciones o participaciones correspondientes, que tendrán naturaleza privativa o ganancial en función del carácter de la aportación, pero la sociedad creada no será en si misma ni ganancial ni privativa". STS (Sala de lo Civil) núm 731/1999 de 18 de septiembre. RJ/1999/6603.
⁷ DE LOS MOZOS, JL Obra citada TOMO XVIII, Vol. 1 comentario al artículo 1320, pág 127.
⁸ "La historia interminable" autor Michael Ende.