ISIDORO LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ
Notario de Alcalá de Henáres (Madrid)

El Órgano Centralizo de Prevención (OCP) ha venido solicitando, de los notarios, telemáticamente copias de las escrituras, a través de la red corporativa notarial, en la forma siguiente: Asunto del mensaje aparece: Solicitud de información para el expediente … En cuanto al remitente se indica: Firmado digitalmente por OCP gestión de expedientes, junto con las comprobaciones relativas a la vigencia del certificado de firma electrónica. Al final del mensaje aparece como remitente: Consejo General del Notariado. Unidad de Análisis y Comunicación. Órgano Centralizado de Prevención de Blanqueo y a continuación la dirección, teléfono, fax y un e-mail. El contenido del mensaje reproduce  la siguiente plantilla: EXP Nº: ...Estimado D/Dña. ...En el marco de los artículos 3 y 5 de la Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, le ruego nos remita los siguientes documentos relativos al Libro de protocolo general con el número .... Copia simple del instrumento público. A continuación se incluyen las instrucciones para la remisión de la copia a través de un enlace electrónico. La identificación del protocolo cuya copia se solicita se realiza mediante el número de protocolo (en números) y el año del otorgamiento (también en números), sin ninguna indicación más.
Esta forma de solicitar las copias nos preocupaba, al considerar que podrían infringir las normas del Reglamento Notarial sobre expedición de copias, que desarrollan el principio básico de nuestro sistema notarial del secreto del protocolo e incluso, en algunos documentos, el derecho fundamental a la intimidad y a la protección de datos personales,  reconocidos en los apartados 1 y 4 de la Constitución Española.  Es cierto que los derechos fundamentales pueden ceder, desde luego, ante bienes, e incluso intereses constitucionalmente relevantes y usando palabras de nuestro Tribunal Constitucional: “hay que dejar a salvo los límites   que se derivan de los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos  y, entre ellos, están la represión del delito y la lucha contra el fraude fiscal”; en esta lucha contra el delito, añadimos nosotros, se encuentra la relativa al blanqueo de capitales. Partiendo de lo anterior, no es menos cierto, que el recorte que experimenten la protección de los derechos fundamentales, al entrar en colisión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, como el mismo Tribunal Constitucional declara, entre otras en la sentencia de 30 de noviembre de 2000, debe ser “necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental restringido (STC 57/1994, fundamento jurídico 5; 18/1999, de 22 Feb. FJ 2)”. Exigir esta proporcionalidad es constante en la doctrina del Tribunal Constitucional, transcribimos un párrafo de   su Sentencia reciente de 7 de mayo de 2012: “para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”. Creemos que la solicitud de copias por OCP debe hacerse de una forma más moderada,  pues facilitando los datos que iremos viendo, algunos de los cuales ha confirmado la Resolución de la DGRN de 22 de mayo de 2012, los objetivos de la solicitud se pueden obtener, incluso con mayor eficacia, que cómo lo solicita OCP y desde luego con mayor garantía de los derechos antes referidos.

"Las solicitudes de copias que efectúe el Consejo General del Notariado 'a través del OCP, al no tener dicho órgano personalidad jurídica,'deben de estar firmadas electrónicamente por la persona física responsable que cuente para ello con delegación expresa del Consejo General del Notariado, debiendo quedar perfectamente identificada la misma"

Queremos dejar bien sentado que  no puede invocarse el secreto profesional,  el del protocolo, el derecho a la intimidad o el de la protección de datos personales,   para encubrir un delito, cualquiera que sea su naturaleza. Pero ello no significa que  los órganos, responsables de la persecución del delito,  puedan incumplir las normas reguladoras de las excepciones a la invocación de un derecho fundamental, en los términos expresados por nuestro Tribunal Constitucional. No dudamos que el notario debe colaborar en forma eficaz, como lo venimos haciendo, en la represión del fraude fiscal y en la lucha contra el blanqueo de capitales, que OCP viene realizando una labor de gran eficacia y  digna de encomio y que puede solicitar copias de los notarios para llevar a cabo su función, por propia iniciativa o a requerimiento de las autoridades judiciales o administrativas responsables  de la lucha contra el blanqueo de capitales, pero de igual forma creemos que en las solicitudes de estas copias deberá cumplir la normativa notarial, con las particularidades que a su función le sean aplicables.  Estas consideraciones nos llevaron a acudir en consulta a la DGRN, sobre las siguientes cuestiones:
a)  Si al solicitarse al notario por OCP una copia con firma electrónica avanzada, debe identificarse la persona responsable del OCP que solicita la copia.
b) Si en la solicitud de la copia referida debe determinarse el órgano que la solicita, es decir OCP por propia iniciativa o a requerimiento de las autoridades responsables de la prevención y represión del blanqueo de capitales.
c) Si en la solicitud de la copia basta con citar  un número concreto de protocolo y año de un determinado notario, sin  referirse a los otorgantes o partes del negocio jurídico documentado, ni al contenido del documento.
De las tres cuestiones planteadas, la Dirección General de los Registros y el Notariado, mediante Resolución de 22 de mayo de 2012, ha considerado que OCP, en la solicitud de copias, debe cumplir lo que consultábamos en los apartados a) y c), antes citados,  y no tiene que cumplir lo que consultábamos en el apartado b). En consecuencia las solicitudes de copias por OCP, deben estar firmadas por la persona física responsable que cuente para ello con la delegación expresa del Consejo General del Notariado y deben quedar reflejadas en la solicitud, además de la fecha de la escritura y el número de protocolo, la calificación del acto o contrato documentado y al menos uno de los otorgantes.

"En la solicitud que efectúe el OCP al Notario de¬be quedar reflejado tanto la fecha completa de la escritura, su número de protocolo, la calificación del acto o contrato documentado y al menos uno de los otorgantes"

Efectivamente la Dirección General considera, en la Resolución que comentamos,  respecto a la identificación del solicitante  “prudente afirmar que las solicitudes de copias que efectúe el Consejo General del Notariado 'a través del OCP, al no tener dicho órgano personalidad jurídica,'deben de estar firmadas electrónicamente por la persona física responsable que cuente para ello con delegación expresa del Consejo General del No¬tariado, debiendo quedar perfectamente identificada la misma. Dicha persona debería de ser bien el Director del OCP, o bien el responsable de la Unidad de Análisis y Comunicación del OCP, o cual¬quier otra persona física que tenga delegación expresa por parte de dicho Consejo para efectuar tales requerimientos. La Constitución Española impone un deber general de colaborar y cumplir las resoluciones ju¬diciales (artículos 117 y 118 de la CE), pero este deber debe cumplirse a través de los cauces y con los requisitos establecidos en las Leyes, entre las que están la Ley del Notariado y el Reglamento Notarial, que imponen obligaciones a los Notarios de guarda y secreto del contenido del protocolo, preceptos que no han sido derogados ni son incompatibles con los principios constitucionales. Al exigirse la identificación de la persona física firmante de la solicitud y poder conocer el Notario con ello si tiene atribuidas las facultades necesarias por parte de la persona jurídica que en última instancia solicita la copia (el Consejo General del Notariado), se garantiza el cumplimiento de lo establecido en la Ley y el Reglamento Notarial en cuanto a las obligaciones que se imponen a los Notarios a la hora de expedi¬ción de copias y no hay con ello vulneración alguna del deber de colaboración antes reseñado”.
Respecto a los datos del documento solicitado, la Resolución “entiende que los principios tanto del deber de confidencialidad por parte del notario que preside la transmisión de informaciones al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de capitales, como del de la prohibi¬ción de revelación de datos (artículo 24 de la Ley 10/2010 de 28 de abril y artículo 8 de la Orden EHA/114/2008 de 29 de enero), deben de ser armonizados con la doctrina de esta Dirección General en materia de solicitud de copias, y con el principio general de secreto de protocolo. En diversas resoluciones la Dirección General ha manifestado que es necesaria la concreción por parte del solicitante en la petición de copias, que señale sin ambigüedad, o al menos con la delimi¬tación suficiente, la fecha de la escritura o los datos que permitan su localización e identificación. In¬cluso en la resolución de fecha 15 de octubre de 2002 expresamente reseña que es exigible la máxima concreción posible de datos en la petición, debiendo estar perfectamente delimitada la escritura, el acto o negocio documentado y el otorgante, pudiendo rechazarse las peticiones basadas en simples números de protocolos o fechas. Por ello esta Dirección General entiende que en la solicitud que efectúe el OCP al Notario de¬be quedar reflejado tanto la fecha completa de la escritura, su número de protocolo, la calificación del acto o contrato documentado y al menos uno de los otorgantes, y ello a fin de dar cumplimiento' al principio de concreción que rige en materia de solicitud de copia a fin de garantizar y proteger el se¬creto de protocolo, y sin que ello suponga vulneración alguna del deber de confidencialidad que rige en materia de Blanqueo de Capitales”.

"Si la DGRN es competente para resolver consultas en esta materia, creemos  debe concluirse que es también ella quien debe resolver sobre la negativa del notario a la expedición de una copia, solicitada por OCP, en base a los artículos 231 y 232 del Reglamento Notarial"

La DGRN se considera competente para resolver esta consulta afectante a copias solicitadas por OCP. A nuestro juicio, ello ya lo había reconocido indirectamente  OCP,  cuando acudió en consulta a la DGRN, relativa “a la solicitud de un órgano jurisdiccional, consistente en que le ceda datos obrantes en el IU para su aportación a un juicio ejecutivo de ejecución de créditos” y que dicha Dirección resolvió en Resolución de 26 de junio de 2008.  Si la DGRN es competente para resolver consultas en esta materia, creemos  debe concluirse que es también ella quien debe resolver sobre la negativa del notario a la expedición de una copia, solicitada por OCP, en base a los artículos 231 y 232 del Reglamento Notarial: “Contra la negativa del Notario a expedir una copia, se dará recurso de queja ante la Dirección General, la cual, oyendo al propio Notario y a la Junta directiva del Colegio respectivo, dictará la resolución que proceda” (artículo 231) y “cuando por algún Juez o Tribunal se ordenare al Notario la expedición de una copia que éste no pueda librar con arreglo a las leyes y Reglamentos, lo hará saber, con exposición de la razón legal que para ello tenga, a la Autoridad judicial de quien emane el mandamiento, y lo pondrá en conocimiento de la Dirección General”. Es muy oportuno, en este sentido, lo afirmado por la Resolución, tomado de otras resoluciones, “que el deber de colaboración del notario, con las autoridades judiciales (y con más razón, añadimos nosotros, con las administrativas)  debe cumplirse a través de los cauces y con los requisitos establecidos en las Leyes, entre las que están la Ley del Notariado y el Reglamento Notarial”
No nos parece ajustado a Derecho que si un notario considera que “no pueda librar (una copia) con arreglo a las leyes y Reglamentos” (232 RN), solicitada por OCP (en base al artículo 27 de la Ley  10/2010, de Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo), se considere a priori  incumplidor en su obligación de colaborar con la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales o de sus órganos de apoyo (artículo 21 Ley 10/2010), falta tipificada  por el artículo 51 de esta misma Ley, como falta muy grave, a la que se le podrá imponer como sanciones, conforme al artículo 56, las de: “ a) Amonestación pública. b) Multa cuyo importe mínimo será de 150.000 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta la mayor de las siguientes cifras: el 5 por ciento del patrimonio neto del sujeto obligado, el duplo del contenido económico de la operación, o 1.500.000 euros”. Creemos que ante la negativa del notario a la expedición de una copia, solicitada por OCP, éste Órgano deberá acudir en queja a la DGRN y si ésta considera que el notario debe expedir la copia y que su actuación no se ajusta a Derecho, es cuando corresponde  examinar  si existe una falta de colaboración sancionable, pero sí el notario actuó  correctamente, denegando la expedición de la copia, como cuando OCP incumple las formalidades que, según esta Resolución, son necesarias, en modo alguno se puede invocar falta de colaboración. La responsabilidad será del órgano judicial, administrativo o colaborador que incumplió la normativa legal en la solicitud de la copia y no del notario que, en cumplimiento de las leyes y reglamentos, denegó su expedición.
El secreto del protocolo es  un principio incuestionable de nuestro sistema notarial (art. 31,  32 LN;  art. 274 del RN: “los protocolos son secretos”;  personas que tienen derecho a copia en artículos 221 y siguientes del RN). La DGRN lo proclama, en cuantas ocasiones se ha ocupado de ello, calificándolo de principio de Derecho Notarial, “jurídico”, “general” o “sustancial”, “constante histórica” y “principio indiscutiblemente necesario en la actuación notarial” (R de 1 de junio de 2005);  esta obligación de secreto, según  la DGRN  en R de 8 de noviembre de 2001, comprende  “todo cuanto conste en los documentos que autorice o que custodie (el Notario) por razón de su oficio. Y la violación de dicho deber, además de poder llevar consigo responsabilidad civil y disciplinaria, puede incluso llegar a constituir delito”. Recordemos como la revelación de secretos o el incumplimiento del secreto profesional, está tipificado penalmente en el artículo 199 del Código Penal. Si ello es así, creemos que las copias solicitadas por el Consejo General del Notariado, a través  del OCP, deberían ser modelo o paradigma de cómo las Administraciones Públicas deben solicitar las copias al notario y que el Consejo tendría que  tener, por razones obvias,  un especial celo en esta materia.
De las tres cuestiones que consultemos a la DGRN, la  referida a si en la solicitud de la copia debe determinarse el órgano que la solicita, fue contestada negativamente por el Centro Directivo. Discrepamos de este criterio, pero creemos que ello debe ser objeto de un artículo independiente, para no alargar el presente y lo haremos en otro número de esta revista.