ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS
Notario y Académico

La eficacia de la escritura pública y, por tanto, los correspondientes principios notariales, no son objeto del Derecho notarial entendido como porción del Ordenamiento, ya que, por su tardía aparición, los efectos del instrumento público venían siendo estudiados en otras ramas del Derecho (Civil, Procesal, Mercantil, etc.); pero resultan necesarios en una exposición científica del Derecho notarial, porque no aparecería sin ellos la razón de ser de las normas específicamente notariales, al mismo tiempo que se omitiría  el fundamento de los efectos producidos; requisitos y efectos instrumentales se explican, en efecto, mutuamente, los unos por los otros; y cuando se dice que ‘en Derecho, todo lo que no son efectos es literatura’ -frase de González Palomino que tanto éxito ha tenido-, se acierta a subrayar la importancia de los temas de eficacia, pero se olvida que aunque la arbitrariedad no estuviera proscrita por la Constitución, un tipo documental no puede tener a la larga ni más ni menos eficacia que la que se merece.

"Cuando se dice que 'en Derecho, todo lo que no son efectos es literatura’, se acierta a subrayar la importancia de los temas de eficacia, pero se olvida que un tipo documental no puede tener a la larga ni más ni menos eficacia que la que se merece"

El primer principio notarial respecto de la eficacia de la escritura pública –el principio de la eficacia sustantiva, de que hoy tratamos-, constituye el mejor ejemplo en que apoyar el aserto que precede; porque mientras el documento fue mero medio de prueba de unas voluntades declaradas fuera de él, no podía tener verdadera eficacia dispositiva, ya que todos los efectos negociales que no nacen directamente de la ley tienen que surgir de la voluntad de los hombres, reconocida, claro es, por el Ordenamiento. Los principios notariales ya examinados, especialmente los del consentimiento y de la forma escrita, son, pues, presupuestos indispensables para que la escritura pública tenga esa eficacia sustantiva.
Los supuestos de esta eficacia sustantiva se presentan en el Derecho patrimonial (obligaciones y cosas); también en el testamento abierto, en que la escritura fue meramente probatoria hasta el Código civil, por su origen puramente oral, en las nuncupationes de las constituciones ‘Hac consultissima (Teodosio II, Novela XVI; CI 6.23.21).
Los negocios obligacionales se rigen por el principio de libertad de forma proclamado en el art. 1278 CC, y por tanto la escritura pública siempre será una de las formas negociales posibles y producirá efectos obligacionales en tres grupos de supuestos.  
El primero, los negocios solemnes, en los que, excepcionalmente, la escritura es exigida por la Ley para la existencia misma del negocio, como sucede en la donación de bienes inmuebles (CC, art. 633.1). El segundo, cuando esa exigencia de la escritura procede del pacto de las partes (Justiniano, ley ‘Contractus’, CI, 4.21.17, Partidas, V.5.6). Hay un tercer grupo, cuando la escritura se otorga por las partes sin preexistir entre ellas ningún convenio anterior vinculante (Instituciones de Justiniano (3.23, pr.). También es frecuente el supuesto contrario; que con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública exista entre las partes un convenio vinculante, por ejemplo en documento privado; pero de éste sólo podremos ocuparnos después de haber expuesto el principio de eficacia formal de la escritura.

"No es lógico que un derecho absoluto, que puede ejercitarse frente a todos, como la propiedad y los derechos reales, pueda constituirse o transmitirse por contrato verbal, o incluso tácito, de las partes; por ello el Código exige un segundo elemento, la tradición o entrega"

La escritura pública produce también efectos jurídico-reales conforme al mismo principio de libertad de forma del art. 1278 CC, puesto que según el art. 609.2 del mismo Cuerpo legal ‘la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten... por consecuencia de ciertos contratos...’, aquéllos que ‘tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales...’, como dice el art. 1280, 1º del mismo Código. El concepto meramente obligacional de contrato, que parece inspirar el art. 1254 CC -‘obligarse...a dar alguna cosa o prestar algún servicio’-, no tiene en cuenta que el verbo ‘dar’ también comprende la entrega con eficacia jurídica real.
Este origen contractual de los derechos reales y de parte de su régimen jurídico viene repetidamente confirmado por el Código civil, en temas de comunidad de bienes (art. 392.2), usufructo (arts. 468 y 470), uso y habitación (art. 523), y servidumbres (arts. 536, 537, 539 y 540); y fundamenta la admisibilidad entre nosotros de un numerus apertus de derechos reales, siempre que reúnan, claro es, las notas institucionales del derecho real,  inmediatividad y absolutividad.
Muy distinto es el sistema alemán; la transmisión de la propiedad y de los derechos reales, en numerus clausus, exigen la inscripción del acuerdo real abstracto del titular registral y la otra parte (einigung, BGB, 873); y ese carácter abstracto le blinda de la relación obligatoria precedente  (compraventa, etc.), de manera que los defectos de ésta sólo podrán originar acciones personales, de restitución o indemnización.

"El otorgamiento de la escritura pública de venta -la llamada tradición instrumental-, es una de las formas de tradición o entrega. No se trata de una tradición fingida; ni una tradición presunta, es una forma de tradición, del mismo y más perfecta que la simple e incolora entrega"

No es lógico, sin embargo, que un derecho absoluto, que puede ejercitarse frente a todos, como la propiedad y los derechos reales, pueda constituirse o transmitirse por contrato verbal, o incluso tácito, de las partes; por ello el Código exige un segundo elemento, la tradición o entrega. Art. 609.2: ‘La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten...y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición’; art. 1095: ‘El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada’; inciso este último, por cierto, omitido en el artículo del mismo numero de la Propuesta de Modificación del Código civil en materia de Obligaciones y Contratos de la Comisión General de Codificación, Sección Primera, publicada en 2009 por el Ministerio de Justicia.
Se aparta así nuestro Derecho del sistema francés de transmisión de la propiedad nudo consensu, que intentó introducir el proyecto de 1851 (art.981: ‘La entrega de la cosa no es necesaria para la traslación de la propiedad...La propiedad pasa al acreedor...desde que el vendedor queda obligado a su entrega’); las consecuencias hubieran sido desastrosas para el tráfico jurídico si lo que disponía sobre la eficacia de los actos jurídicos no lo hubiera corregido al tratar de su prueba (arts.1220-1222/1851, tras los 1341-1348 del Código francés), restringiendo la admisibilidad de la prueba testimonial; otro formalismo mucho mayor.
El otorgamiento de la escritura pública de venta -la llamada tradición instrumental-, es una de las formas de tradición o entrega ‘equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato’, art. 1462.2. No se trata de una tradición fingida, como la brevi manu o el constituto posesorio; ni una tradición presunta, porque lo único que el precepto presume es que la escritura pública de compraventa no es meramente obligatoria –‘si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario’-; es una forma de tradición, del mismo valor –‘equivaldrá’-, única tradición posible tratándose de bienes incorporales (art. 1464) y más perfecta que la simple e incolora entrega.

"Conforme al art. 1218.1 CC la escritura pública hace prueba 'aun contra tercero del hecho que motiva su otorgamiento', prueba 'contra' tercero, y también 'a favor' de tercero quien como persona con interés legítimo podrá obtener copia autorizada de la escritura"

El Código civil continúa así el sistema de transmisión documental de la propiedad, proclamado por las Partidas (‘Fulano vende, e da por juro de heredad para siempre jamás a Fulano, que recibe, e compra para sí, e para sus herederos tal casa,..., o tal viña, o tal huerta, o tal olivar’, P, 3.18.56, de valor normativo), que se había iniciado en el Derecho romano posclásico por los mismos años en que Diocleciano todavía decretaba que ‘el dominio de las cosas se trasfiere por  tradición y usucapión, no por los nudos pactos’ (CI, 2.3.20), y que se había perfeccionado en el Derecho intermedio con la aparición del instrumento público.
En efecto, y en términos actuales, conforme al art. 1218.1 CC la escritura pública hace prueba ‘aun contra tercero del hecho que motiva su otorgamiento’, prueba ‘contra’ tercero –con presentación de su copia-, y también ‘a favor’ de tercero (además, art.1219, a contrario) quien como persona con interés legítimo podrá obtener copia autorizada de la escritura.
La eficacia formal de la escritura pública, a la que dedicaré el siguiente principio, coadyuva a la producción del efecto jurídico real; de manera que éste se produce cumulativamente por la doble eficacia, sustantiva y formal de la escritura pública; es una eficacia mixta.