ENRIQUE BRANCÓS
Notario de Girona

El deed
El derecho inmobiliario inglés se caracteriza por la dualidad, derechos in law y derechos in equity. Los derechos in law son derechos tipificados, inflexibles, esclerotizados en su contenido, que deben ser constituidos según un determinado formalismo. El instrumento formal es el deed. El deed es, asimismo, un documento tipificado, de contenido tasado. En los entresijos de esta tipicidad estricta, nacen y viven los derechos in equity, que no requieren constitución formal y son de geometría variable. Este breve, brevísimo resumen es una consideración previa y necesaria para comprender el sistema de las transmisiones inmobiliarias inglesas y para poder establecer comparaciones con las continentales.

"El desconocimiento del acte autentique, facilita el fraude, la suplantación de la personalidad y priva al documento de la presunción de legalidad. Y es sabido que la calidad de un registro de la propiedad depende de la calidad del documento que se inscribe. La fragilidad del deed influye negativamente en la publicidad registral"

En Inglaterra y Gales, el único documento que produce efectos in law y es inscribible en el Land Registry, es el deed. Es un documento privado, formal en su contenido, debe constar por escrito ante testigos y debe tener un contenido mínimo prefijado. Está incialmente concebido como documento unilateral. No interviene en él un fedatario al uso del derecho continental. Como veremos más adelante, the diference between a deed and a document which is merely "in writing" is less obvious now (tras la supresión de la obligación de sellar el documento) but the distinction between the two is essential because, as we have said, most legal estates and interests cannot be created or transferred unless a deed is issued (MACKENZIE y PHILLIPS, Land Law, p. 20, Oxford University Press, 2010)¹.
El deed es asimilable a nuestro documento privado con testigos y puede presentarse al Registro por correo sin excesivos controles de autoría y con toda la incerteza que ello genera. El Land Registry emite un juicio sobre el deed -y los deed precedentes, en su caso- que no constituye un documento auténtico ni ha estado sometido al control de legalidad como sucede con los actes authentiques continentales. Una vez valorado el deed, éste pierde su sentido y función, desaparece, y el Land Registry expide un título o certificado de propiedad (con varios grados según su fiabilidad, como podremos ver más adelante). La emisión de este certificado o título de propiedad le puede generar responsabilidad en los casos de rectificación por error en la atribución de propiedad, pero no en los de alteración del contenido del registro, que puede obedecer a muy diversas causas. Así, un poseedor real de la finca con un derecho in equity no inscrito puede vencer a un titular con absolute title emitido por el Land Registry. Y será un caso de alteración en base a un overriding interest y no de rectificación por error (lo veremos también más adelante).

"Por ello, desde la ley 2002, el Land Registry busca su seguridad a través de e-conveyancing, la firma electrónica, pero existe el temor de que un registro electrónico directamente operado por los conveyancers en sustitución del personal del registro quede degradado por el inaceptable nivel de errores de aquéllos"

El desconocimiento del acte autentique, facilita el fraude, la suplantación de la personalidad y priva al documento de la presunción de legalidad. Y es sabido que la calidad de un registro de la propiedad depende de la calidad del documento que se inscribe. La fragilidad del deed influye negativamente en la publicidad registral. La inseguridad del sistema registral inglés queda patente en la propia web del H.M. Land Registry (www.landregistry.gov.uk). Ya su página general contiene una llamada a property fraud advice. Dentro del capítulo correspondiente advierte "Fraudsters...may attempt to acquire the title by using a forged transfer or impersonating the owner"².
A título de curiosidad, el propio Registro señala como supuestos de riesgo de fraude: where a relationship breaks down o where a property is empty or is bought to let. Y arbitra unos remedios. Entre ellos designar hasta tres domicilios para ser notificado de cualquier modificación en las menciones del registro, o la introducción de restrictions o limitaciones a la disposición en la inscripción registral de la finca. Una de las restrictions consiste en dejar ordenado que no se registre ningún contrato relativo a la propiedad, "unless a solicitor or other profesional conveyancer has certified that they have checked the identity of the person who has signed the deed³. This could help to prevent a fraudster forging a signature on a deed". Con esta última restriction parece como si, poco a poco, el sistema inglés fuera descubriendo una parte de la utilidad y función del notario continental. Con una importante diferencia, el solicitor es un profesional o abogado de parte mientras que el notario es imparcial y tiene unos deberes impuestos por su condición de ejerciente de una función publica. Y otra añadida, al ser letrado de parte, las normas deontológicas del solicitor implican en casi todos los casos duplicar el coste. Basta con ver el Code of conduct 2011, Solicitors Regulation Authority, chapter 3, Indicative behaviours. Sólo una interpretación muy laxa (y seguramente interesada) del punto 3.6 permitiría valorar la existencia de subtantially common interest -único supuesto en que el solicitor puede representar a más de una parte- entre el comprador y el vendedor de un inmueble o entre el prestamista y el prestatario. El notario, en cambio, está sujeto a una disciplina jerárquica y tiene un régimen sancionador que parte de la necesidad de actuar con imparcialidad y en defensa de la legalidad exclusivamente. De esta forma un sólo gatekeeper abarca toda la operación, con el consiguiente ahorro de costes.
Destacan la lentitud y los errores del sistema inglés. Tanto por la necesidad de la inspección del inmueble, como por el imprescindible análisis de los derechos concurrentes, como por los errores en la documentación. MURRAY/STÜRNER (The Civil Law Notary, Beck, 2010, p. 65) indican que los errores en la documentación rebasan con sorprendente frecuencia el 50% del total de asientos.

"La falta de una documentación auténtica y de un Registro consolidado determina inexorablemente que los derechos "extrarregistrales" tengan gran trascendencia inmobiliaria registral, limitando o anulando los pronunciamientos registrales con la consecuencia inevitable de tener que reconocer a la posesión una mayor eficacia de publicidad que al propio Registro"

Por ello, desde la ley de 2002, el Land Registry busca su seguridad a través del e-conveyancing, la firma electrónica, que si bien en un principio pareció la solución a todos los problemas, en la práctica va mostrando sus limitaciones. Como señalan MACKENZIE y PHILLIPS (LandLaw, Oxford University Press, 2010, p. 136) para que el sistema fuera realmente eficaz habría que imponer que no sólo los derechos in law sino todas las situaciones in equity siguieran la formalidad del e-conveyancing, lo que es una contradicción en sí misma, porque precisamente los derechos in equity surgen al margen de las titularidades formales in law. No parece que ni la doctrina ni la jurisprudencia se hallen dispuestas a aceptar esta grave restricción. Se consideraría desproporcionado que un derecho in equity fuera negado por haberse contratado o adquirido al margen del e-conveyancing. Por otra parte, señalan MURRAY/STÜRNER (op. cit. p. 66) que existe el temor de que un registro electrónico directamente operado por los conveyancers en sustitución del personal del registro quede degradado por el inaceptable nivel de errores de aquéllos. Ciertamente, con 120.000 asociados es difícil mantener un nivel uniforme de calidad.
Otra característica. La incorporación de la propiedad inmobiliaria al Land Registry es relativamente reciente, faltan las largas cadenas de propietarios registrados que integran el seguro y altamente fiable tracto sucesivo de los sistemas continentales. No deja de ser sintomático que el Land Registry, tras la valoración del deed y de los antecedentes, clasifique los títulos de propiedad que expide en siete clases, da mayor a menor, según el grado de fiabilidad (3 para los freehold: absolute, possessory y qualified; y 4 para los leasehold: absolute, good, possessory, qualified).

"Los registros norteamericanos no son sino colecciones de documentos carentes de autenticidad ordenados por fechas, que sólo permiten acreditar su existencia en un momento de tiempo, cualquier adquiriente se ve compelido a tener que analizar la validez de las anteriores adquisiciones, hasta completar el plazo de prescripción"

La falta de una documentación auténtica y de un Registro consolidado determina inexorablemente que los derechos "extrarregistrales" tengan gran trascendencia inmobiliaria registral, limitando o anulando los pronunciamientos registrales. Estas carencias desembocan en la consecuencia inevitable de tener que reconocer a la posesión una mayor eficacia de publicidad que al propio Registro: la actual occupation basada en un título -legal o en equity- que la justifique, es un overriding interest, un derecho preferente al del titular registral. La preminencia de la posesión sobre el Registry impone siempre la necesaria e inevitable inspección de la finca para descubrir cualquier posible ocupante. Así pues, quien adquiere un derecho del titular registral puede verse vencido por el titular de un derecho no inscrito si éste último está en la posesión real y actual de la finca y el adquirente pudiera haberlo detectado en una razonable inspección de la finca ("...when disclosure could reasonably been expected."' s.3, p.2(b), quedando excepcionalmente protegido sólo "if the occupation would not be obvious on reasonably careful inspection of the land" ⁴, p.2 (c) ). Así resulta claramente de la s. 3 de la Land Registration Act 2002.
En el caso Thompson versus Foy, primero que se falla aplicando ya la Land Registration Act 2002, se reafirma la tesis expuesta. Aunque el juez resuelve en contra del reclamante por no estimar la existencia de una captación de voluntad, una influencia indebida, reconoce que de haberse dado ésta hubiera apreciado la existencia de la actual occupation como un overriding interest de acuerdo con la LRA 2002, porque dicha norma no ha supuesto variación alguna de los principios generales procedentes de la legislación anterior.
MACKENZIE y PHILLIPS (Land Law, Oxford University Press, 2010, p. 127-129)  reconocen que incluso el absolute title, el título de propiedad al que el Land Registry otorga mayor garantía, no es completamente seguro y que el propietario con dicho título puede perder su titularidad. Por otra parte -prosiguen- la "Estate guarantee"  no siempre opera porque la compensación no procede para todos los sujetos que sufren una pérdida. Bajo la LRA 2002, la modificación del registro como consecuencia de un overriding interest no se conceptúa como una "rectificación" de un error que daría derecho a indemnización sino una "alteración" que no da lugar a indemnización "...because, as we have seen, all registration of title is made subject to any overriding interest which may bind the estate"⁵.

"El sistema de Alemania parte de un acte autorizado por un notario, que ejerce un control que abarca la representación, el consentimiento informado y la legalidad del contrato. El BGB refuerza la fiabilidad del sistema imponiendo la intervención de notario alemán"

Todos los especialistas coinciden en señalar que los overriding interests y, en especial, la actual occupation constituyen el talón de Aquiles del sistema registral de Inglaterra y Gales. No cabe duda de que se trata de un esquema jurídico-conceptual rudimentario, casi primitivo, que hace muy complejo el tráfico jurídico inmobiliario convirtiendo en imprescindible de hecho la intervención del solicitor profesional, por más voluntaria que parezca o disponga la ley su innecesariedad.
Para establecer un contraste, el sistema -o falta de sistema- norteamericano es todavía más elemental. En síntesis, y salvando las grandes diferencias existentes en los distintos estados, los registros norteamericanos no son sino colecciones de documentos carentes de autenticidad (recientemente apareció en la prensa la compra y registración del Empire State de New York por un personaje ficticio "Nelots (stolen, al revés) Properties"), ordenados por fechas, que sólo permiten acreditar su existencia en un momento del tiempo. En consecuencia, cualquier adquirente se ve compelido a tener que analizar la validez de las anteriores adquisiciones, hasta completar el plazo de prescripción (suponiendo que no se haya interrumpido), y contratar un seguro de título que le indemnice económicamente en caso de verse privado de la propiedad o derecho sobre la misma adquiridos.
Los sistemas continentales europeos, aparentemente más complejos conceptualmente, resultan al final mucho más seguros y más fáciles de operar. Desde luego, no sucede como en Inglaterra y Gales, que un título jurídico habilitante no inscrito unido a la posesión haya de tener mayor protección que la titularidad registral. La doctrina de la actual occupation  como overriding interest es impensable en el Continente.
Tratando de resumir, en Inglaterra y Gales el Land Registry desarrolla una tarea similar a la que desempeñaría un asesor del comprador. Analiza todos los títulos antecedentes y todos los datos de que dispone y los que puede recabar y, a partir de aquí, emite el equivalente a lo que sería un dictamen de jurista, que en este caso tiene el valor de certificado de la propiedad garantizado por el propio Land Registry. Por ello se dice que una vez emitido el título de propiedad por el Land Registry, pierde su sentido el deed, salvo como precedente si vuelven a analizarse los anteriores actos de disposición. No obstante, la falta de confianza en el sistema (y en la autenticidad del propio deed) lleva a dar a la actual occupation un valor superior al de la publicidad registral.

"En el registro solamente se inscribe el acuerdo abstracto de transferencia, no se prescinde del acuerdo causal, que se recoge en la primera parte del documento notarial alemán"

Por todo lo expuesto, no deja de sorprender el empecinamiento con el que algunos practicantes del derecho inmobiliario inglés insisten en imponer un sistema tan deficiente a los países del Continente. La inferior formación de los praticantes respecto de los  barrister, que son quienes acostumbran a conocer de la patología, no sólo les impide ver sus carencias sino, lo que es más grave, ver las causas y sus soluciones. En realidad, ninguno de los problemas que les aquejan se sufren en el Continente.

La escritura pública en los sistemas basados en la abstracción causal
El sistema de seguridad jurídica preventiva de Alemania parte de un acte autentique necesariamente autorizado por un notario, que ejerce un control que abarca la identidad de los contratantes, la representación, las facultades dispositivas, el consentimiento informado y la legalidad del contrato. Se evitan los forged transfer o la impersonation of the owner sobre los que fatalmente tiene que advertir la web del registro inglés en los property fraud advice. Se consigue, además una mejor información del consentimiento con la consiguiente eliminación de vicios. El BGB refuerza la fiabilidad del sistema imponiendo la intervención de notario alemán y dando a la inscripción registral el carácter de constitutiva del derecho inscrito.
En el acte authentique alemán pueden observarse dos partes netamente diferenciadas: el contrato propiamente dicho y el acuerdo sobre la transferencia abstracta de propiedad o Auflassung, que se concreta exclusivamente en un párrafo al final de la escritura en que el vendedor o transmitente en su calidad de actual titular registral consiente en que la finca se inscriba a nombre  del adquirente. En el registro solamente se inscribe esta última parte del documento, el acuerdo abstracto de transferencia en virtud del cual el actual titular registral consiente en que la propiedad sea inscrita a favor de su adquirente.
Es lugar común de la teoría del Derecho que un mero acuerdo abstracto tiende a desproteger al contratante débil o menos informado. La abstracción impide tomar en cuenta la buena o mala fe en el adquirente. La abstracción actuando por sí sola supondría la exclusión de toda idea de moralidad en las transacciones. Por ello, no se prescinde del acuerdo causal, que se recoge en la primera parte del documento notarial alemán. De hecho, se yuxtapone el negocio causal al abstracto. La ineficacia de este convenio causal no dejará sin efecto la Auflassung, con lo que el adquirente quedará protegido y, después de él, obviamente el subadqirente. La insuficiencia del convenio causal para generar el desplazamiento de la titularidad se reconduce a una acción personal de enriquecimiento a favor del titular inicial despojado y contra el adquirente en virtud de la Auflassung. Excepcionalmente, el parágrafo 812 del BGB contempla la posibilidad de que el propietario ilícitamente despojado reclame la restitución del bien -no la nulidad de la inscripción registral- si éste todavía pertenece registralmente al adquirente que fue su contraparte en el contrato claudicante.

"El Registrador alemán no califica el fondo del negocio porque no tiene trascendencia registral alguna. El negocio de fondo queda bajo la responsabilidad del notario"

En el documento, el notario alemán debe velar por la correspondencia entre los dos elementos, contrato causal y Auflassung.  El notario tiene la obligación de advertir de cualquier vicio o defecto que perciba en el negocio que autoriza y que pudiera desembocar en esta falta de correspondencia. El resultado final es que muy pocos, estadísticamente irrelevantes, son los casos en que la Auflassung tiene que deshacerse por defectos del convenio causal. Así se equilibra en el sistema alemán, a través de la escritura, la tensión entre la seguridad del transmitente y la de los sucesivos adquirentes.
El sistema alemán tiene, además, tal grado de antigüedad en las cadenas del tracto sucesivo y es tan segura la validez de la Auflassung como consecuencia de la abstracción de causa y el control notarial de legalidad, que en ningún momento hay que echar mano de los overriding interests en favor de un actual possessor preferente. En el BGB, tampoco se precisa un plazo acelerado de usucapión para sanar los defectos del derecho inscrito.
Algún autor añade como complemento la función calificadora del encargado del Registro de la Propiedad alemán. No obstante, descartando aspectos puntuales y situaciones concretas en que el funcionario encargado de la inscripción tiene perfecto conocimiento de la falta de disponibilidad en el transmitente o en que resulta incumplida alguna obligación administrativa, la función calificadora del encargado es muy escasa. La calificación del negocio causal por el encargado del registro sería la antítesis del sistema alemán. La sede donde se conciertan el negocio causal y la Auflassung es la escritura. El registrador alemán no califica el fondo del negocio porque no tiene trascendencia registral alguna. El negocio de fondo queda bajo la responsabilidad del notario.

"Mientras en España el registrador entra en el análisis del negocio causal, en Holanda esto es impensable y la valoración se reduce a los aspectos formales de documento"

No hay más que ver que el tercero que adquiere confiado en el contenido del registro, adquiere una posición inatacable. La mala fe queda circunscrita al supuesto conocimiento de la inexactitud del registro, sin que entren en juego las circunstancias extrarregistrales. Y que el adquirente que es la contraparte del contrato anulable o claudicante no puede anular la inscripción sino que, mientras el bien inmueble no se haya inscrito a favor de un tercero protegido, tiene excepcionalmente a su favor una acción de reintegro como forma de paliar el enriquecimiento injusto. El parágrafo 812 del BGB es clarísimo en este sentido. Obviamente, una vez inscrito el derecho inmobiliario a favor de un tercero ya no cabe la reintegración.

La escritura pública en los sistemas causalistas con presunción de exactitud registral
El derecho holandés y el español no crean la distinción entre negocio causal y transmisión abstracta. El negocio causal contenido en la escritura pública o acte authentique es el motor de la transmisión.
Dando por conocido el sistema español, conviene añadir que en Holanda no hay transmisión inmobiliaria sin escritura ante notario holandés. Dentro del mismo patrón causalista, la actividad del encargado del registro es radicalmente distinta en Holanda y en España. Mientras en España el registrador entra en el análisis del negocio causal, en Holanda eso es impensable y la valoración se reduce a los aspectos formales de documento. Pero entre uno y otro sistemas no se aprecian diferencias en cuanto a seguridad. En ambos casos, el tercer adquirente de buena fe a título oneroso que adquiere confiado en el contenido publicado por el Registro queda igualmente protegido. Es decir, no le afecta la ineficacia posteriormente declarada del acto adquisitivo previo de su transmitente siempre que figure como titular registral. Frente a este tercero el Registro siempre se presume exacto.
El encargado del registro en Holanda, de acuerdo con el artículo 19 (3.1.2.3) comprobará la coincidencia del bien, que el disponente es el titular registral y que no hay títulos incompatibles. Sólo podrá rechazar la inscripción si los documentos no son conformes (formalmente, más que de contenido) a la ley o si no se ha dado cumplimiento a algún requisito legal necesario para la inscripción (art. 20.3.2.1.4). El negocio debe pertenecer a un tipo que comporte la inscripción pretendida. Se trata, pues, de una comprobación requisital.
Con este esquema, tal como ha puesto de manifiesto en esta misma revista MARIA DE LOS REYES SÁNCHEZ MORENO, se consigue en Holanda que una escritura de compraventa quede inscrita en menos de una hora contada desde su presentación en el Registro, con el consiguiente ahorro de tiempo y costes.

La escritura pública en los sistemas de mera oponibilidad sin presunción de exactitud registral
Francia e Italia prescinden de la presunción de legalidad/exactitud del Registro. En cierto modo la escritura aporta las presunciones de exactitud y legalidad. Se entiende que el control notarial de legalidad hace estadísticamente irrelevantes los supuestos de ineficacia de la transmisión. Por ello el Registro es de mera inoponibilidad de los derechos no inscritos frente a un tercero. El Registro sólo ordena la prioridad.
Hasta tal punto el control de legalidad se confía a la actividad del notario que el artículo 2.674 del Codice civile italiano sólo permite denegar la inscripción si el título notarial inscribible no reúne los requisitos formales (y en las herencias si no se presenta copia auténtica del testamento, certificado de defunción y escritura de aceptación de herencia). En otro caso, si el encargado del registro retrasa o rehusa la inscripción, puede incurrir en responsabilidad.
Siguiendo una línea similar, en Francia, salvo en lo referido a la inoponibilidad de los derechos no inscritos, no se contemplan efectos civiles de la inscripción "por no predominar en Francia relación del Registro de la Propiedad con los aspectos puramente civiles de la publicidad inmobiliaria" (GARCIA GARCIA, Derecho inmobiliario registral o hipotecario, tomo I, Civitas, Madrid, 1988, p. 348 y 352).

Conclusión
Cabe decir que ninguno de los sistemas continentales, basados en el acte authentique, sufre problemas de seguridad. Desde luego la advertencia de la web del Land Registry, "Fraudsters...may attempt  to acquire the title by using a forged transfer or impersonating the owner"⁶ es impensable en nuestro sistema. Como es también impensable la necesidad de acudir a la actual possession como overriding interest para salvar las deficiencias de la publicidad registral, dando preferencia al derecho del poseedor frente al derecho de un titular registral. El equitable interest del poseedor que acaba venciendo al titular registral obliga a averiguar en profundidad sobre el terreno la existencia de un hipotético poseedor cuyo derecho extrarregistral puede ser superior al registral. El resultado es inseguro, lento y caro. La máxima inglesa possession is nine/tenths of the law es inimaginable en los sistemas continentales. Comparado con los fiables sistemas continentales, ¿para qué vale un Registro si la posesión es nueve décimas partes del derecho? Pero es que el empleo de documentos sin la autenticidad y la presunción de legalidad inherente a la fe pública no puede dar otro resultado.

"En Francia e Italia la escritura aporta la escritura aporta las presunciones de exactitud y legalidad. Se entiende que el control notarial de legalidad hace estadísticamente irrelevantes los supuestos de ineficacia de la transmisión. El Registro es de mera inoponibilidad"

Por el contrario, en los sistemas continentales la escritura pública es suficiente para sostener la seguridad del Registro. Como dice GARCIA GARCIA (Derecho inmobiliario registral o hipotecario, tomo I, Civitas, Madrid, 1988, p. 348 y 352), en el caso de Francia: "El Notariado es tradicionalmente base esencial en el sistema francés, sobre todo teniendo en cuenta que el Registro no da presunción de legalidad ni de exactitud, lo que exige que el funcionario que expida el documento sea el responsable de la legalidad y la validez del acto que autoriza". Es decir, basta el control de legalidad notarial sin más para sustentar todo un sistema cuya práctica diaria demuestra, en términos estadísticos, que resulta absolutamente seguro.

¹ Traducción: La diferencia entre un deed y un documento meramente escrito es menos obvia ahora, si bien  la distinción entre ambos es esencial puesto que, como se ha dicho, la mayor parte de los derechos inmobiliarios no pueden ser creados o transferidos si no se formalizan en deed.
² Los estafadores pueden intentar adquirir el título de propiedad utilizando un documento de transmisión falso o suplantando la personalidad del propietario.
³ Salvo que un solicitor o un habilitado en materia de transmisiones certifique que ha comprobado la identidad de la persona que firma el deed.
⁴ Cuando su descubrimiento pueda esperarse razonablemente...si la ocupación no resultara evidente en una razonable y cuidadosa inspección de la finca.
⁵ Porque, como se ha visto, todo  registro del título se efectúa con sujeción a cualesquiera derechos preferentes que puedan resultar prioritarios al derecho inmobiliario
⁶ Los estafadores pueden intentar adquirir el título de propiedad utilizando un documento de transmisión falso o suplantando la personalidad del propietario.