JESÚS MOROTE
Notario de Palma de Mallorca. Inspector de Hacienda del Estado excedente

La pesada carga de la imposición indirecta sobre el tráfico inmobiliario, correlativa a la dificultad de ocultación de un inmueble, lo que hace su gravamen sumamente apetecible para las Administraciones, desde muy antiguo ha agudizado el ingenio de los contribuyentes para su elusión, siendo una de las vías preferidas la de la titulización de la propiedad en activos financieros, instrumento ágil y cuya tributación es muy baja o inexistente. Así, la figura que ahora nos interesa proviene de la añeja Ley 50/1977, en los orígenes de nuestro actual sistema fiscal, y de ahí pasó al artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores (LMV).

"Lo que era antes un numerus clausus que definía legalmente lo que se entendía por elusión fiscal a través de sociedades, se ha transformado ahora en una remisión al ánimo del contribuyente"

Sin embargo, la actual modificación no parece obedecer esta vez a un nuevo intento de cerrar las puertas a ese tipo de elusión de la imposición sobre la transmisión de inmuebles sino, al contrario, a intentar abrir una puerta de escape a la transmisión de propiedad mediante títulos valores mobiliarios o participaciones en sociedades (en adelante, para abreviar, ?valores?) al servicio de las nuevas prioridades que han ido apareciendo en el devenir de la política financiera española en los últimos años.
La reforma del artículo 108 LMV por la Ley 7/2012, de 30 de octubre, mantiene la finalidad principal del precepto, evitar que se eluda la tributación por la transmisión de bienes inmuebles utilizando para ello sociedades instrumentales. Aunque los supuestos de elusión sufren algunas modificaciones técnicas, básicamente siguen siendo los mismos, si exceptuamos la adquisición en el mercado primario de valores, mediante derechos de suscripción o conversión de obligaciones, del dominio de sociedades cuyo más del 50% de su activo consista en bienes inmuebles, supuesto que ahora queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 108.2 LMV.
Sin embargo, la modificación que se ha producido mediante la Ley 7/2012 afecta al contenido del artículo en dos aspectos importantes. El primero de ellos es que lo que era antes un numerus clausus que definía legalmente lo que se entendía por elusión fiscal a través de sociedades, se ha transformado ahora en una remisión al ánimo del contribuyente, "cuando se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos", estableciéndose tres supuestos de presunción iuris tantum de ánimo elusivo, que admiten prueba en contrario. La cuestión ha sido resuelta, sin embargo, mediante una técnica legislativa bastante deficiente. En efecto, para desvirtuar las presunciones habrá que probar la inexistencia de pretensión elusiva por el sujeto pasivo, es decir, no sólo se exige la prueba de un hecho negativo, sino que el hecho es interno, permanece en el ámbito intelectual del sujeto pasivo y, por tanto, es de imposible prueba fáctica.
¿Se está ampliando o se está reduciendo el ámbito de aplicación del artículo 108 LMV? La cuestión presenta dudas. Por un lado, la antigua redacción operaba en la práctica como si se hubieran establecido unas presunciones iuris et de iure: dados ciertos hechos, el legislador presumía, sin posibilidad de prueba en contrario, que en ciertas transmisiones de valores había un ánimo elusivo de la tributación sobre bienes inmuebles. Ahora, sin embargo, la presunción sólo es iuris tantum. El cambio desde un numerus clausus a un numerus apertus supone una ampliación del ámbito material de aplicación; la sustitución de una presunción iuris et de iure por una iuris tantum, sin embargo, supone una reducción de los supuestos de aplicación, al admitirse prueba en contrario. ¿Es la intención del legislador la de ampliar o la de reducir el ámbito de aplicación material del artículo 108 LMV?

"Si la entrega de los valores constituye hecho imponible del IVA, la supresión de la exención del artículo 108 LMV determina que haya que liquidar y pagar por el IVA correspondiente a la transmisión de inmuebles, y no por transmisión onerosa en el ITPAJD"

En mi opinión prevalece lo segundo y los antiguos supuestos de aplicación del artículo 108.2 LMV se reducen, pues el artículo se aplicaría básicamente en los mismos casos que antes, excepto que se pruebe que no hay ánimo elusivo. El propio legislador muestra esa su verdadera intención al determinar en la regla 5ª del número 3 cómo hay que determinar la base imponible en cada uno de los tres "supuestos" de aplicación del artículo 108.2, como los llama, en vez de llamarlos "presunciones". Pero si sólo son presunciones, y no operan, a diferencia de lo que ocurría en la redacción anterior del precepto, como supuestos de hecho determinantes de su aplicación, ¿cómo habría que calcular el tributo si no se incurriese en ninguno de los casos que la ley establece como presunciones? Lo que ocurre realmente es que se someterán a gravamen solamente los tres casos que establece el número 2 del artículo 108 LMV, pues será imposible que la Administración pueda probar ánimo elusivo fuera de tales supuestos y con la modificación del precepto, a diferencia de lo que ocurría antes, se admite prueba en contrario de que no hay ánimo de elusión. ¿Y cómo probar eso? Veo dos posibilidades.
La primera, que el sujeto pasivo esté obligado por alguna norma a efectuar las transmisiones de valores contempladas en el artículo 108 LMV; por ejemplo, el caso de las entidades bancarias sometidas a procesos de saneamiento, como las incluidas en el ámbito del artículo 3 de la Ley 8/2012, de la misma fecha que la 7/2012 que aquí nos ocupa. Si alguien está obligado por ley a hacer una cosa, difícilmente puede afirmarse que lo hace con la intención de eludir un impuesto.
La segunda posibilidad para probar la inexistencia del ánimo elusivo es demostrar que, transmitiendo los activos inmobiliarios, se tributaría igual o menos que transmitiendo los valores incurriendo en alguno de los supuestos de presunciones del artículo 108.2 LMV, pues sería un elusor extraño quien pagase los mismos o más impuestos incurriendo en alguno de los supuestos que la ley entiende que manifiestan una elusión impositivia.
Y aquí hay que detenerse en la segunda novedad de importancia en la nueva redacción del artículo. En la antigua, en concordancia con lo que disponía el artículo 4.Cuatro.b) de la Ley del IVA, la concurrencia de los supuestos legales determinaba en todo caso, y con independencia de la cualidad de empresario o profesional del transmitente de los valores, la aplicación del gravamen de Transmisiónes Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD). Ahora, sin embargo, ha desaparecido esa letra b), por lo que las transmisiones de valores sujetas al IVA en ningún caso lo estarán al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y si la entrega de los valores constituye hecho imponible del IVA, la supresión de la exención del artículo 108 LMV determina que haya que liquidar y pagar por el IVA correspondiente a la transmisión de inmuebles, y no por transmisión onerosa en el ITPAJD.

"Sólo se pagará por ITP cuando los valores representativos del activo inmobiliario sean transmitidos por un particular y por IVA cuando sean transmitidos en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional y sean adquiridos por un particular, que soportará el gravamen, pero no habrá tributación en las sucesivas e intermedias transmisiones de participaciones entre sociedades interpuestas antes de la puesta en disposición del consumidor final de los inmuebles"

Llegados a este punto, la siguiente cuestión a plantearse es si la transmisión por un empresario de valores que titulicen activos inmobiliarios no afectos a su actividad (transmisión que, como decimos, pasa a tributar por IVA en vez de por ITPAJD como hacía antes) tributa como una entrega de valores o como una entrega de bienes inmuebles. El texto de la ley es bastante claro: "tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles". Eso parece consistente con el espíritu de la norma, pues si de lo que se trata es de evitar la elusión del impuesto que grava la transmisión de bienes inmuebles, habrá que hacer entrar en juego las reglas de la tributación de éstos, que es lo que presuntamente se intentaba eludir. Pero eso complica extraordinariamente la cuestión.
En primer lugar, hay que tener en cuenta que en el IVA hay varios supuestos de exención en la transmisión de inmuebles, como es el caso de las fincas rústicas y de las segundas o posteriores entregas de edificaciones (artículo 20.Uno.20 y 20.Uno.22); o dicho de otro modo, sólo están sometidas preceptivamente a tributación por IVA las entregas de solares o de construcciones objeto de primera transmisión. Pero supongamos ahora, caso que no tiene por qué ser demasiado extraño, que en el activo de la sociedad cuyos valores son objeto de la transmisión, y cuyo activo está compuesto en más del 50% por inmuebles no afectos a actividad empresarial, hay tanto solares como edificios, y algunos de éstos son de nueva construcción y otros no. ¿Estaría entonces la transmisión de esos valores exenta o no? ¿Haría aparición una extraña "exención parcial", sin fundamento legal ni doctrinal en Derecho Tributario español? ¿Estaría exenta la operación sólo si más del 50% del activo está compuesto por bienes inmuebles no exentos? Sería bastante absurdo entender que hay ánimo elusivo si en el impuesto que presumiblemente se pretende eludir la operación goza ya de exención.
La solución, avalada por la dicción de la ley que habla de tributar como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, y no como transmisiones de valores, tiene que ser la de realizar el cómputo del gravamen considerando bien inmueble por bien inmueble, cada uno por separado. Eso significa que habrá que determinar en cada inmueble: 1) si su transmisión estaría exenta o no en el IVA; 2) si, en caso de exención, cabe la renuncia a ésta; y, finalmente, 3) el tipo de gravamen aplicable a cada inmueble, pues en IVA, por ejemplo, en la actualidad la venta de una vivienda tributa al 4%, mientras que la venta de un solar o de un local comercial tributa al tipo del 21%.
Dejando a un lado toda esa complejidad, veamos, para centrar bien la cuestión de la posible aplicación del artículo 108 LMV en su nueva redacción, unos sencillos ejemplos de situaciones que se podrían presentar. Supongamos una sociedad A que tiene su activo compuesto en su totalidad por un inmueble no afecto a ninguna actividad empresarial o profesional. El capital de esta sociedad tiene un único socio, B, que ha encontrado un comprador, C, para el inmueble de la sociedad A.
Si el bien de la sociedad es un solar o una edificación nueva o en construcción, su venta estaría sujeta y no exenta al IVA; en ese caso la venta de las participaciones sociales de B a C estaría sujeta y no exenta al IVA, de acuerdo con las presunciones del artículo 108.2 LMV. Pero ¿podría considerarse que esta transmisión de participaciones tiene ánimo elusivo del IVA? Solamente si el comprador C es consumidor final, es decir, que no pudiera deducir el IVA soportado en la operación; pues si el adquirente puede deducirlo no tiene ningún sentido eludir el pago del impuesto. Tal vez pueda producirse, mediante la transmisión de participaciones en vez de la transmisión directa del inmueble un cierto retraso en el pago de los impuestos, pero eso hay que entender que es muy distinto que la ?elusión? a que se refiere el artículo 108 LMV, puesto que no es lo mismo aplazar en el tiempo el pago de un impuesto que eludir dicho pago.

"Si se trata de transmisiones de valores que encubren un negocio subyacente de transmisión de inmuebles, desde el punto de vista tributario, parece que los honorarios notariales por la intervención en la transmisión no estarán exentos tampoco de IVA por no tratarse de operaciones 'de igual naturaleza' que las operaciones exentas de IVA, sino cuya naturaleza será la misma que la de las operaciones no exentas del IVA en virtud el artículo 108 LMV"

Si el bien de la sociedad consiste, sin embargo, en un terreno rústico o en una edificación en segunda transmisión, su venta estaría exenta de IVA, pero sujeta y no exenta al concepto de Transmisión Onerosa del ITPAJD; en ese caso, la transmisión de las participaciones sociales por parte de B a C estaría también gravada por este último impuesto, en virtud del artículo 108 LMV. Pero en tales casos la ley del IVA permite la renuncia a la exención, cosa que se hace con toda habitualidad en la práctica. ¿Hay que extender esa posibilidad de renuncia a la exención a la transmisión de valores en los supuestos de presunción del artículo 108.2 LMV? Sin duda debería ser posible esa opción, al equiparar el precepto la tributación de la transmisión de los valores a la de la transmisión directa de los inmuebles. Pero, entonces, nos hallamos en el mismo caso a que nos hemos referido en el párrafo anterior: la aplicación del artículo 108 LMV sólo tiene sentido si el comprador es un consumidor final (o empresario o profesional sin derecho a deducir); pero como quiera que la renuncia a la exención sólo es posible si el adquirente es sujeto pasivo del IVA con derecho a deducir, si el comprador renuncia a la exención de IVA no tiene sentido la aplicación del artículo 108 LMV, o ésta sería neutra, pues el IVA soportado se compensa con el IVA repercutido.
El sentido de la reforma del artículo 108 LMV, por consiguiente, es excluir del ámbito del ITPAJD (concepto Transmisiones Onerosas) la venta empresarial de participaciones sociales. Así, sólo se pagará por ITP cuando los valores representativos del activo inmobiliario sean transmitidos por un particular y por IVA cuando sean transmitidos en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional y sean adquiridos por un particular, que soportará el gravamen, pero no habrá tributación en las sucesivas e intermedias transmisiones de participaciones entre sociedades interpuestas antes de la puesta en disposición del consumidor final de los inmuebles.
Para completar el panorama de esta nueva reforma del artículo 108 hay que hacer mención a la Disposición adicional Cuarta del Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, mediante el cual se creó el llamado ?Banco malo?, hoy SAREB (Sociedad de gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria), que excluía de la aplicación de la tributación por el artículo 108 LMV a las operaciones del FROB a través del ?Banco malo?. Es decir, se revocaba la exepción a la exención en el IVA y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITPAJD) que establecía dicho artículo 108 cuando se trata de valores mobiliarios y participaciones sociales en Sociedades cuyo más del 50% de su activo esté compuesto por bienes inmuebles no afectos a actividad empresarial o profesional alguna, como sin duda lo van a ser las Sociedades de gestión de activos, tanto la oficial SAREB como cualquier otra Sociedad instrumental que creen por su cuenta los distintos Bancos o Cajas de Ahorros para desprenderse de los activos inmobiliarios adquiridos como consecuencia de ejecuciones hipotecarias o de daciones en pago de deudas garantizadas con hipoteca. Este precepto ha sido trasladado al artículo 8.2 de la Ley 8/2012, de 30 de octubre, de forma tal vez innecesaria, pues ya dije al principio que no podría considerarse que las operaciones previstas por las leyes puedan tener ánimo elusivo de impuesto alguno, supuesto básico éste para que entre en juego la aplicación del artículo 108.2 LMV.
Para concluir, me gustaría finalizar con una somera referencia a la tributación de la intervención notarial en las operaciones a las que les resulte de aplicación el artículo 108.2 LMV. En efecto, la Ley 7/2012 ha modificado el artículo 20.Uno.18º.k. de la ley del IVA, cambiando la letra b?) e introduciendo una nueva c?), a cuyo tenor se exceptúan de la exención en el IVA de las operaciones relacionadas con valores o participaciones sociales cuando estas operaciones estén incursas en los supuestos de tributación del artículo 108 LMV. Y como quiera que el artículo 20.Uno.18º.ñ de la ley del IVA hace depender la exención de los servicios de intervención notarial de la exención de la operación en que intervienen, resulta que, si la operación está sujeta y no exenta al IVA en razón del artículo 108 LMV, también estará no exenta la intervención notarial.
Más difícil es resolver la cuestión de si ocurre lo mismo, es decir, que la intervención notarial no estaría exenta, si la operación de transmisión de valores está sujeta a ITP, y no está exenta de dicho impuesto según el art. 108 LMV, por ser operación no realizada en el ejercicio de actividades empresariales o profesionales. El precepto que regula la exención de los servicios notariales habla de ?las operaciones exentas a que se refieren las letras anteriores de este número y en las operaciones de igual naturaleza no realizadas en el ejercicio de actividades empresariales o profesionales?.
Evidentemente, una transmisión de participaciones sociales no realizada en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional es de igual naturaleza que una realizada en el ejercicio de una actividad de aquella índole. Pero parece que la intervención notarial en la transmisión de valores por un particular, si tiene ánimo elusivo de la imposición indirecta sobre la transmisión de bienes inmuebles debería equipararse a la transmisión en el ejercicio de actividades empresariales o profesionales. Entonces por misma naturaleza habría que entender misma naturaleza tributaria. Si se trata de una verdadera transmisión de valores, desde el punto de vista tributario, habría exención de los servicios de intervención notarial. Pero si se trata de transmisiones de valores que encubren un negocio subyacente de transmisión de inmuebles, desde el punto de vista tributario, parece que los honorarios notariales por la intervención en la transmisión no estarán exentos tampoco de IVA por no tratarse de operaciones "de igual naturaleza" que las operaciones exentas de IVA, sino cuya naturaleza será la misma que la de las operaciones no exentas del IVA en virtud el artículo 108 LMV. Es decir, que la naturaleza ?tributaria? de la operación determinará el sometimiento a IVA del servicio notarial: exención si se trata de transmisión de valores, pero no exención si detrás de esa transmisión de valores lo que hay, tributariamente hablando, es una transmisión de inmuebles.