JOAQUÍN RAMS ALBESA
Catedrático Emérito de Derecho civil

La Academia Matritense del Notariado cerró el curso académico 2011-2012 el pasado dia 24 de mayo de 2012 con la conferencia del Catedrático emérito de Derecho Civil Joaquin Rams Albesa. La conferencia, que contó con una gran afluencia de público, versó sobre las nuevas orientaciones del Derecho de Familia.

La reformas del matrimonio civil efectuadas por las leyes de 1 y 8 julio 2005 han puesto de manifiesto algo que ya sabíamos pero pasábamos por alto, como es que en el esquema formal del Código civil no se proporcionan las bases a partir de las cuales se pueda hablar de un Derecho de Familia. El bloque sistemático-institucional que venimos denominando "Derecho de Familia" es de creación escolar y aparece en el primer tercio del siglo XX, inspirándose en el BGB alemán, línea que se refuerza con la aparición en 1942 de un nuevo Codice civile italiano.
En nuestro ordenamiento positivo son notables las diferencias que aparecen en los textos legales. Así, difieren las normas constitucionales, penales, fiscales, laborales y también las civiles. Dentro del Código civil se observan matices divergentes en el Derecho de sucesiones respecto del de personas y en los regímenes económicos respecto e los dos anteriores. Nuestro sistema de normas sigue el modelo del derecho Romano y del Derecho común y se inspira en la estructura del Code de 1804. No obstante, no se puede afirmar que nuestro Derecho familiar siga el modelo francés, puesto que, en materia matrimonial, bebe directamente de los Decretos conciliares de Trento, en el económico matrimonial es hijo de las Leyes de Toro y sólo en filiación, patria potestad e instituciones sustitutivas de ésta se nota la influencia francesa a través del Derecho común. Ni siquiera la importante reforma de 1981 llegó ha construir un Derecho de Familia propiamente dicho, puesto que en ella se siguieron los cauces estructurales históricos.

"El bloque sistemático-institucional que venimos denominando 'Derecho de Familia' es de creación escolar y aparece en el primer tercio del siglo XX, inspirándose en el BGB alemán, línea que se refuerza con la aparición en 1942 de un nuevo Codice civile italiano"

La endeblez sistemática del matrimonio civil actual ha puesto en evidencia que éste, pese a los deseos, no es único sino, como mínimo, doble. El ius connubii, es decir, el que enumera y define los requisitos exigibles para que  las personas puedan contraer matrimonio, esté directamente inspirado en el matrimonio heterosexual tradicional, por lo que, de aplicarse aquel al homosexual se ve cargado con notas y requisitos que no son de aplicación a éste (v.g.: el impedimento de parentesco).
La falta de reflexión sobre el contenido de la reforma es evidente, también lo es que los impulsores, redactores y aprobadores de la reforma desconocían el alcance material de la misma y sólo les interesaba usar con celeridad para esta unión formal el nombre de matrimonio y no era cuestión de iniciar una discusión constructiva sobre qué impedimentos podían tener un tratamiento común y cuáles otros eran exclusivos de cada uno de los matrimonios, ahora formalmente unificados.
Algo parecido ha ocurrido con la recepción de la vieja y clásica pérdida de la affectio como causa única de divorcio vincular, según se dispone en le última reforma de 2005. No voy a criticar esta reducción, pues la affectio fue el elemento central del matrimonio al más puro estilo romano clásico (D.24,1,32,13); entiendo que Bonfante tenía razón al criticar la permanencia del vínculo matrimonial bajo cualquier circunstancia, convirtiendo el matrimonio civil en una subespecie de sacramento laico. Tampoco voy a criticar que la manifestación de la desafección por cualquier cónyuge obligue al juez, sin más, a dictar sentencia de divorcio.
Mi posición crítica trae causa, amén de la citada exclusión de otras causas, del desinterés mostrado por el ejecutivo en la presentación de su proyecto por las consecuencias que se derivan de la crisis matrimonial con finalización de la convivencia. Durante los 24 años de vigencia de la Reforma de 1981 se han puesto de manifiesto problema graves derivados de la redacción, entendimiento y, sobre todo, aplicación de los artículos 90 y siguientes del Código civil y ésta hubiera sido la ocasión adecuada para efectuar una revisión profunda y circunstanciada de esta regulación, que fue pensada desde la óptica propia de la indisolubilidad del matrimonio.

"Dentro del Código civil se observan matices divergentes en el Derecho de sucesiones respecto del de personas y en los regímenes económicos respecto e los dos anteriores"

Era la hora de poner de manifiesto que todos los apartados del citado artículo 90 eran de obligado cumplimiento y de aplicación coetánea y no diferida a la declaración judicial de disolución. Así, en este sentido se debería obligar a la liquidación del régimen económico matrimonial, sin posibilidad alguna de posposición para otro proceso distinto, ya que, sin saber con qué patrimonio y numerario quedan cada uno de los cónyuges, no se puede, además, no se debe fijar alimentos para los hijos, ni disponer de la vivienda que fue familiar, ni siquiera hablar de pensión compensatoria.
El tratamiento judicial de los efectos económicos de la crisis matrimonial ha sido un desastre, tanto por el desajuste de las normas aplicables respecto de la realidad socioeconómica de muchas familias que se divorciaban, como por el interés de los jueces de instancia y de los Tribunales Superiores en descargarse de un trabajo, el de la liquidación del régimen, potencialmente engorroso y complejo. Y para la alegría de ciertos abogados que veían cómo de una sola cuestión surgían dos pleitos.
Tal y como han quedado las cosas, es algo más que conveniente reformar estos preceptos para evitar que la ruptura del matrimonio no se tenga que convertir en todos los casos, en el momento de la disolución o poco más tarde, en un interminable rosario de continuados conflictos y con el miedo de que, en la resolución de éstos, aparezca un nuevo problema generador de nuevos conflictos.
La gran reforma de las instituciones familiares operada por las leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1.981 fue la más completa, pensada y acabada de cuantas se han efectuado sobre el Código civil, no me cabe la menor duda. Ahora bien, sobre ellas ha incidido también la mayor mutación socioeconómica operada en todo el tiempo de vigencia de todo nuestro Código civil. No es sólo que haya habido cambios externos, sino también intrafamiliares y personales, pues existe una disociación entre lo que se nos ha enseñado y la realidad que vivimos. Ha cambiado la esperanza de vida, ha aparecido un gran contraste de culturas, las mujeres trabajan fuera del hogar, se ha retraído la natalidad, se ha pospuesto el matrimonio, se han generalizado las parejas estables no matrimoniales, se exteriorizan las inclinaciones homosexuales y ha mutado el tejido social respecta del que se tuvo en cuanta para las reformas citadas. La actual crisis económica no es sólo un episodio más, sino el prólogo de otros cambios reestructuradores de nuestra sociedad, que debería ser empleado para racionalizar el sistema. No sé bien si éste es el tiempo de cambiar, probablemente sí, pero desde luego es el momento oportuno de prepararse para los siguientes cambios en el mundo familiar y de las estructuras económicas de la familia, y ello a pesar  de que los dos regímenes tipificados -el de sociedad de gananciales y el de separación de bienes- tienen unos sólidos cimientos.
En razón de éstos, tanto por la redacción de los textos normativos como por su asentamiento en la tradición jurídica propia, podemos evitar un cambio radical, siempre arriesgado y ocuparnos en cambios limitados que mantengan la puesta al día de ambos regímenes.

"Deberíamos acostumbrarnos al hecho innegable de que en el futuro previsible cada vez serán menos las familias estándares. Cada vez habrá mayor número de familias distinta entre sí y a que cada vez la legislación aplicable a los problemas familiares estará sometida a frecuentes revisiones"

Esta línea de evolución creo que debería ser abierta reforzando la libre elección de régimen prevista en el artículo 1.315 Cc, llevándola a la práctica por la vía de tener que elegir los contrayentes, sin que el Estado acabe eligiendo por sustitución. Para ello sería suficiente suprimir los artículos 1.316 y 1.435.2 Cc. El instructor del expediente matrimonial debería informa, si fuere preciso, a los contrayentes sobre esta materia y exigir una elección expresa sobre uno de ellos o remitir  a la celebración de capitulaciones en el supuesto de que disientan de ambas regulaciones tipificadas. Si tenemos que aceptar que "no hay matrimonio sin régimen matrimonial", habrá que añadir con convicción absoluta, "libre y conscientemente elegido por los contrayentes". Ello sin olvidar que necesitamos tener normas de disolución y liquidación para las uniones permanentes no matrimoniales.
De parecida forma deberíamos aligerar y manifestar el carácter disponible de las denominadas "disposiciones generales", excesivamente inspiradas en el régimen de gananciales.
Tras las reformas de 2.005 es radicalmente falso que las cuestiones de celebración del matrimonio, así como de publicidad y sus efectos, sigan teniendo la consideración de orden público sistemático, pues es claro que no hay tal y, en su consecuencia, debe reforzarse racionalmente el libérrimo ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Igualmente, habría que suprimir en la regulación de los capítulos matrimoniales todas aquellas referencias que sobre la igualdad y la libertad se contemplan en los artículos 1.328 y 1.329 Cc. , pues no añaden elementos nuevos.
De igual forma debería dejarse sin efecto el artículo 1.330, pues quien está incapacitado para capitular debería estarlo para contraer matrimonio. No encuentro ningún contenido contractual que requiera mayor capacidad que la necesaria para contraer matrimonio. La falta de indicaciones jurídicas sobre este punto proviene de la época en que los padres decidían este particular por los hijos, especialmente por las hijas.
En el régimen de gananciales, las reformas deberían estar presididas por una visión eminentemente práctica y encaminadas a una simplificación de su regulación y su vivencia. De este modo sería conveniente distinguir en la definición del régimen entre "ganancialidad" y "ganancia", advirtiendo  que sólo esta última es partible. No estaría de más que, la sección dedicada al activo se descargue de figura de difícil comprensión, y de aquellas que no suelen darse en la práctica.
Entiendo que en 1.981 se salía de una situación de total titularidad y gestión por parte del marido, con grandes posibilidades de apropiación y fraude, pero estamos muy lejos, socialmente hablando, de aquellos tiempos, por lo que habría que pensar en una gestión acomodada a las circunstancias del presente.
Es, en mi opinión, imprescindible transferir del activo a la liquidación el artículo 1.361 Cc, causante de innumerables situaciones de ganancialidad impropia, para que juegue su papel en la composición del inventario previo a la liquidación. La distinción entre titularidad y carácter de los viene debe entenderse como una solución transitoria de la que ya es tiempo de desembarazarse. En su consecuencia, no debería inscribirse ningún inmueble con la calificación de "presuntivamente ganancial".
En materia de gestión, sería conveniente hacer constar en el texto qué actos han de ser de gestión conjunta (los menos) y cuáles otros no. Correspectivamente, disminuir las intervenciones judiciales en esta materia. Convertir a los jueces en asesores familiares con poderes de decisión de dejará de ser un dislate, amén de un desprecio por la función judicial.
Como no ha dado resultado la distinción entre deudas de responsabilidad definitiva del consorcio y las provisionalmente consorciales, sería preciso prescindir de la distinción: No debería haber más deudas comunes que las previstas en las normas o en capítulos. Correlativamente, deberían ampliarse los supuestos de privaticidad y regular su gestión, sin darla por supuesto como hace el vigente texto.
Por último, sería conveniente tratar de simplificar las tareas de liquidación y distribución de la masa común a la disolución del régimen; admitir la liquidación del régimen, continuando el mismo vigente, así como la conversión en privativo de los gananciales liquidados y la ampliación de las posibilidades de atribución preferente.
El régimen de gananciales actual es un régimen libre e igualitario, sin duda, pero con libertad e igualdad vigiladas.
En la separación de bienes habría que respetar su eminente carácter negocial, sobre todo en la interpretación del artículo 1.438 Cc, de difícil inteligencia, y devolver a la realidad la denominada "presunción muciana" del artículo 1.442 Cc, cargando la prueba sobre quien presume una desviación de bienes a favor del cónyuge no deudor.
Deberíamos acostumbrarnos al hecho innegable de que en el futuro previsible cada vez serán menos las familias estándares. Cada vez habrá mayor número de familias distinta entre sí y a que cada vez la legislación aplicable a los problemas familiares estará sometida a frecuentes revisiones.