DOMINGO IRURZUN
Notario

(La idea de preferencia y el nombramiento de sucesor)

Que un testamento prevea que el instituido heredero fiduciario no llegue a heredar al testador y que éste le designe uno o más sustitutos es conducta que debe considerarse normal  dentro de la habitual preocupación que todo testador tiene de ser él quien elija y nombre al que desea como sucesor y que éste no le falte.
Responde a la idea general de preferencia, que es la clave del contenido del tránsito sucesorio, ese procedimiento en el que ha de surgir  y ser proclamado el nombre de las personas que van a poder suceder al causante.
Cuando el testador hace una institución de heredero a favor de una determinada persona, está diciendo con claridad que es a ella a la que prefiere para que pueda ser su sucesor universal, frente a cualesquiera otras, a las que se abstiene de mencionar. En primer lugar, y por el sólo hecho de testar, ya está indicando que  quiere ser él quien elija a sus sucesores, prefiriéndolos a las  personas que la ley señalaría en caso de fallecer abintestato.  
Y la misma idea de preferencia es la que le lleva a pensar en quién va a sustituir al que ha instituido heredero fiduciario si éste, por cualquier causa, no llega a heredarle.
Y el propio Código en sede de sucesión intestada emplea la idea de preferencia para fijar los criterios que se han de utilizar (parentesco  en línea recta, matrimonio, parentesco en línea  colateral y ciudadanía, por este orden),  Y, dentro del parentesco la preferencia por su orden y grado para la designación y posterior nombramiento de las personas vivas al fallecer  el causante que, al aceptar su  herencia se convertirán en sus sucesores universales.
No creo que sea discutible la posibilidad de que el testador haya nombrado precisamente al fideicomisario para que sea el sustituto vulgar del fiduciario para el caso de que este haya premuerto al testador.
De otro lado, y por lo que se refiere a la sustitución fideicomisaria considerada en  sí misma, es indiscutible que el testador es libre de someter la sucesión del fideicomisario una condición suspensiva.
Y que uno de los  eventos futuros e inciertos en que consista puede ser que  el fiduciario haya aceptado previamente la herencia que se le defirió.

"Que un testamento prevea que el instituido heredero fiduciario no llegue a heredar al testador y que éste le designe uno o más sustitutos es conducta que debe considerarse normal  dentro de la habitual preocupación que todo testador tiene de ser él quien elija y nombre al que desea como sucesor y que éste no le falte"

Tal formulación de la cláusula testamentaria significará dar vida a la condición “si heres erit”, tal como lo expresa ALBALADEJO en su obra La sustitución vulgar que publicó la Revista de Derecho Notarial en su número 7, año 1955, nota 112 en la página 178.  
Si el evento no se produce, porque el fiduciario no llega a   ser heredero, es decir, si la condición queda incumplida el tránsito fideicomisario no se producirá y el fideicomisario nunca llegará a ser heredero. Sólo lo será si, cumplida la condición, acepta la herencia una vez se haya extinguido el derecho del fiduciario.
Será una sustitución excepcional; posible sin duda, pero anómala por completo, y de la que se puede afirmar, sin temer error, que es una idea que no responde a la normal y previsible voluntad del testador.
Pues bien, teniendo presentes las dos circunstancias negativas que se han indicado, es decir, la primera, que el fiduciario no tenga nombrado un sustituto vulgar; y la segunda, que la institución fideicomisaria no haya sido sometido a la condición si heres erit de que el fiduciaria haya heredado antes,  la conclusión fluye por sí sola:
El fideicomisario es la persona a la que el testador ha nombrado con carácter preferente para que le suceda, una vez frustrado el nombramiento a favor del fiduciario.
Por lo tanto, si el fiduciario premuere al testador, el fideicomisario podrá aceptar la herencia y se convertirá en heredero.
Cualquier otra solución está contrariando la voluntad del testador que, si bien lo pospuso respecto al fiduciario, le designó para que le sucediera, con  preferencia a toda otra persona.
La doctrina ha aceptado la  misma solución  adscribiéndola a la idea –descriptiva y muy gráfica, sin duda, pero carente tal vez de la precisión que sería deseable- de que ”la sustitución fideicomisaria implica la vulgar”.
ALBALADEJO llega a la misma conclusión cuando dice que “evidentemente se puede afirmar no que la sustitución fideicomisaria encierra a la vulgar, sino que, siendo más amplia, comprende, como una parte de su propia estructura, el contenido de ésta”.
Veo con claridad  que esa referida estructura no es sino el juego de las preferencias, ya mencionado, y latente en la naturaleza de las sustituciones; la misma que explica porqué se instituye heredero a una persona y no a otra. Sencillamente, porque el testador lo ha preferido así.
 Porque cuando el testador establece una sustitución fideicomisaria, instituye y nombra para que le puedan heredar a una serie de personas, dos al menos, -un fiduciario, un fideicomisario- sujetas a ese orden en que las designa, que marca la preferencia del testador, de cada una sobre la o las que le siguen. Este es el “orden sucesivo” que tipifica a esta clase de sustitución.
Aneja a esta designación general de orden de quienes quiere que le sucedan, se halla también la voluntad del testador de que cada una de las personas que nombra tiene su preferencia para sucederle, respecto a las que en dicho orden se le pospusieron.
Así me parece que resulta con meridiana claridad en caso de que el fiduciario premuerto sea único.
Esa claridad sufre un cierto eclipse si el testador nombra dos o más fiduciarios (con sus correlativos sustitutos fideicomisarios, por supuesto). Y este oscurecimiento se produce si alguno de esos herederos fiduciarios premuere al testador, lo cual  origina y pone en juego  un efecto de origen legal típico y característico, lo que viene a dar lugar a una especie de colisión de derechos.
Ante el silencio del testador al no designar sustituto vulgar expreso en previsión de la premoriencia del fiduciario, el efecto legal consiguiente es desencadenar el acrecimiento de la porción vacante de dicho fiduciario en favor del otro u otros fiduciarios que hayan aceptado la herencia.  
Y este efecto legal, en el que no juega ningún papel la voluntad de quien resulta beneficiado por el acrecimiento, hace pensar que no sería ningún disparate entender que la fuerza de la ley al dar lugar al acrecimiento por la ausencia de un sustituto vulgar del instituido que lo habría impedido, prevalezca sobre la voluntad del testador de que le herede el fideicomisario.

"El fideicomisario es la persona a la que el testador ha nombrado con carácter preferente para que le suceda, una vez frustrado el nombramiento a favor del fiduciario"

Ante el argumento de que el testador hubiera podido evitar el acrecimiento, sólo con nombrar un sustituto vulgar y que, sin embargo, no lo hizo, cabe objetar que aunque exista tal omisión literal específica, no es justo que se quiera desconocer que sí hubo nombramiento de sustituto, aunque con otro calificativo, el de fideicomisario, que no puede dejar de tener relevancia en el orden preferencial.
Desde ese punto de vista, el problema consiste en saber si esa relevancia tiene la entidad necesaria para contrarrestar el efecto legal del acrecimiento.
Como Notario que trata de interpretar y aplicar el Derecho, en aras de la justicia, creo en verdad defendible que, ya que el fideicomisario es, al fin y a la postre, alguien a quien el testador elige y nombra porque desea que se convierta en su heredero al aceptar la herencia.Y por ello sigue vigente la preferencia que lleva aparejada su nombramiento. Ante tal voluntad el efecto de origen legal ha de ceder, ya que es la ley misma la que se ha autolimitado dando a sus normas un valor supletorio de aquella voluntad.
Pero, en cuanto Notario ejerciente de una función propia que pretende colaborar al logro  de la de la seguridad jurídica preventiva me guardaría tal opinión si fuera a autorizar la que puede ser última voluntad del testador, limitándome  a informar y asesorar a quien me ha confiado la preparación de su testamento. Y será el testador quien decida.
Y creo que expuesta la situación se debe aconsejar al testador que designe la persona que desea como sucesor  si le premuere el fiduciario; y que dé a esa persona la denominación de sustituto vulgar, que elimina todo problema. Así lo exige el correcto ejercicio de la función notarial buscando la claridad en aras de la seguridad jurídica que ha de evitar cuanto pueda ser causa de litigio.
Si el elegido con preferencia por el testador fuera el mismo que ha designado sustituto fideicomisario, bastaría añadir que, caso de premoriencia del fiduciario, podría aceptar la herencia como si de un sustituto vulgar se tratara.