MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA
Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Sevilla

Como es suficientemente conocido, en las últimas semanas se ha difundido en los ambientes jurídicos y a través de la Red un texto de Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros que plantea cuestiones de honda incidencia en el régimen de estos y de otras instituciones de carácter civil. No estoy en condiciones de saber qué posibilidades de prosperar tiene la propuesta, ni tampoco de hacer una valoración de conjunto, pero en este breve artículo quiero comentar críticamente un aspecto del mismo que me ha llamado particularmente la atención. Me refiero al tratamiento de las tercerías de dominio en el caso de embargos anotados preventivamente en el Registro de la Propiedad. Pienso que una reflexión serena es muy necesaria, me gustaría que estas líneas pudieran contribuir a ese debate, y nada mejor para ello que dejar claro, desde el principio, cuál es mi posición: la regulación actual, contenida sobre todo en la Ley de Enjuiciamiento Civil¹, tal como es aplicada por la Jurisprudencia en su función de complemento del ordenamiento jurídico, debe ser sustancialmente mantenida, por cuanto responde muy bien a los propósitos de nuestra legislación hipotecaria, y supone casi siempre una ponderación de intereses equilibrada y razonable. En cambio, de la innovación propuesta no se puede decir lo mismo, sino más bien todo lo contrario.

"El Borrador propone añadir al art. 32 LH un segundo párrafo: 'Las tercerías de dominio que se interpongan contra anotaciones de embargo en el Registro de la Propiedad a favor de las Administraciones Públicas y Seguridad Social no podrán fundarse en título de dominio susceptible de inscripción que no haya sido inscrito. Se inadmitirán asimismo las tercerías de dominio fundadas en documentos privados susceptibles de elevación a público y de ulterior inscripción'"

En concreto, concuerdo con el criterio hoy explicitado por el art. 594 LEC (en una doctrina aplicada hasta hoy por una Jurisprudencia bastante constante, tanto previa como posterior a la vigente LEC) de que el embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado puede llegar a ser eficaz, en el sentido de que si el verdadero titular no hace valer su derecho por medio de la tercería de dominio, no podrá después impugnar la enajenación de los bienes embargados, siempre que el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de algún modo que para el ordenamiento impida la reivindicación. Y también estoy de acuerdo con que el acreedor no debe ni puede beneficiarse de los efectos protectores de la publicidad registral: únicamente interesa a su derecho, y de ahí la publicidad brindada por la anotación, evitar que posteriormente al embargo adquiera el bien un tercero que pueda terminar por hacer ineficaz la ejecución. Aúna este sistema, de un lado, la protección de la propiedad y la seguridad de su tráfico y, de otro, otorga la razonable seguridad que es oportuno dar, pero no más, a los acreedores que no cuentan con garantías reales. Parto, pues, de un criterio diferente al del autor del Borrador que sí considera necesario modificar el criterio normativo de un modo bastante revolucionario².
La cuestión objeto de este trabajo se aborda en un confuso, y muy criticable a mi juicio, segundo párrafo que el Borrador propone añadir al art. 32 LH:
“Las tercerías de dominio que se interpongan contra anotaciones de embargo en el Registro de la Propiedad a favor de las Administraciones Públicas y Seguridad Social no podrán fundarse en título de dominio susceptible de inscripción que no haya sido inscrito. Se inadmitirán asimismo las tercerías de dominio fundadas en documentos privados susceptibles de elevación a público y de ulterior inscripción”.
He calificado el texto como confuso, y así me lo parece por varias razones. En primer lugar, por sus defectos terminológicos: las tercerías no se interponen contra las anotaciones de embargo, sino contra el embargo mismo. Por tanto la expresión correcta que debiera emplearse sería “tercería interpuesta contra un embargo anotado preventivamente en el Registro de la Propiedad”.
En segundo lugar, lo que resulta más grave, por la imprecisión de la consecuencia jurídica que se pretende establecer: cuando el título en que se fundamente el dominio no esté inscrito ¿estamos ante una causa que impide el éxito de la tercería o la admisión de la demanda de tercería como el último inciso permitiría literalmente entender? Las cosas son muy diferentes en un supuesto y en otro: el art. 596 LEC dice que cabe un rechazo de plano de la demanda de tercería cuando no venga acompañada de un principio de prueba por escrito (vid. art. 595.3 LEC). Y del art. 598 LEC parece deducirse que ese rechazo de plano se opone conceptualmente a la admisión de la tercería; por tanto el término inadmisión de la tercería que utiliza en el Borrador tiene una potencial ambigüedad: podría referirse tanto a una causa de inadmisión de la demanda, como a un defecto de prueba que impone la desestimación de la tercería. ¿Y cuál es la interpretación más deseable? Sería bastante razonable sostener que un defecto que afecta al título del tercerista, como es su falta de inscripción o de documentación pública, pueda constituir, como máximo, una causa de inadmisión de la demanda de tercería y que no predeterminara la resolución de fondo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre la pertenencia del bien y la procedencia de su embargo (cfr. art. 603 LEC). Pero la propuesta no lo deja claro, y lo cierto es que la anotación de embargo no cierra el Registro a la inscripción de la transmisión del bien que en su momento se omitió, y nos podríamos plantear hasta qué punto, tras un eventual rechazo de plano del embargo, podría jugar aquí el criterio del art. 597 LEC que prohíbe las segundas y ulteriores tercerías sobre los mismos bienes, cuando estén fundadas “en títulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo de formular la primera”. Porque si el tercerista accede al Registro, aunque sea después de la anotación preventiva, debería entenderse subsanado el defecto que motivó la inadmisión de la demanda de tercería y permitirle presentar una nueva demanda con el mismo objeto.

"El criterio de fondo que se quiere introducir es impedir el triunfo de las tercerías de dominio interpuestas sobre la base de un título público no inscrito, o de un documento privado, susceptible de formalización pública"

En tercer lugar, también resulta confuso el texto por dejar en la penumbra más absoluta cuál debe ser la suerte del crédito ante una eventual declaración de concurso del deudor.
El Borrador, además de confuso me parece criticable. La crítica principal me la suscita el criterio de fondo que se quiere introducir, según lo explica su Exposición de Motivos, aunque el texto del art. 32.2 LH no haya acertado a traducirlo bien: extender “los efectos de la inoponibilidad registral a las tercerías de dominio, impidiendo el triunfo de las que se interpongan sobre la base de títulos no inscritos, susceptibles de inscripción (o, en el caso de los documentos privados, susceptibles de formalización pública, que permita su posterior inscripción)”. Y añade, como justificación, la protección del interés público, para lo que “se modifica el régimen tradicional de tercerías atribuyendo preferencia al asiento practicado a su favor sobre el posible derecho de quien, voluntariamente, ha renunciado a solicitar la protección que el Registro le otorga, favoreciendo así la transparencia al tiempo que evitando que la Administración efectúe un gasto inútil de recursos materiales, humanos y de tiempo en base a la información oficial sobre la situación jurídica de un bien que, sin embargo, es posteriormente desvirtuada por la aparición de un derecho que, a menudo interesadamente, su titular ha preferido mantener oculto”.

"La norma introduce un trato de favor injustificable a favor de los acreedores públicos en detrimento de la protección jurídica del derecho de propiedad"

Me parece que todo ello es muy poco defendible. Por un lado introduce un trato de favor injustificable a favor de los acreedores públicos en detrimento de la protección jurídica del derecho de propiedad. En mi opinión debe mantenerse la solución unánimemente sostenida hasta ahora por la Jurisprudencia y por la mayoría de la doctrina: ni la protección del crédito, ni siquiera la de los intereses públicos, pueden justificar que una vez obtenida la anotación preventiva de embargo, quede desprotegido el verdadero titular del inmueble que pueda probar en la tercería de dominio una adquisición del dominio previa a la fecha del embargo. Ante la colisión de intereses entre el propietario y un acreedor de un antiguo titular del dominio del bien embargado, se debe preferir siempre la defensa del derecho de propiedad. Y no se olvide que la transmisión del dominio comporta la concurrencia tanto del título como del modo, lo cual supone un sistema bastante transparente (por usar la terminología de la EM). Frente a ello y para resolver los problemas que pueda plantear el posible fraude de los acreedores, a los que alude la EM, ya existen remedios específicos en nuestro ordenamiento. Pero para reprimir el fraude, siempre excepcional, no se puede adoptar una solución que, en la inmensa mayoría de los casos, resulta gravemente lesiva del derecho de propiedad.

"Hasta ahora el efecto adquisitivo fundado en la publicidad del Registro, y en contra de la realidad extrarregistral, se establecía legalmente como una forma de protección del tráfico jurídico, pero el embargo no es un acto del tráfico y dotarlo de la misma protección resulta criticable"

Y, por otro lado, no se puede alegar, como justificación del efecto propuesto, que resultaría natural dentro del sistema registral. No es así: el efecto adquisitivo fundado en la publicidad del Registro y en contra de la realidad extrarregistral sólo se establece legalmente como una forma de protección del tráfico jurídico; y el acreedor embargante no realiza un acto del tráfico, sino un acto judicial de ejecución de una obligación al que legalmente se atribuye el efecto constitutivo de un derecho real que garantiza los resultados del proceso: no estamos, pues, en el ámbito del tráfico jurídico-real y no tienen porqué aplicarse sus normas. Esta hipótesis no entra en el campo del art. 32 ni del 34 LH y ello a causa de una opción legislativa deliberadamente tomada en 1861 y desde entonces pocas veces puesta en duda. Cuando excepcionalmente lo ha sido, la mayoría de la opinión especializada ha reaccionado en contra de esas críticas al sistema. La protección de los adquirentes explicitada en esas normas no se refiere al embargo anotado porque al acreedor no se le quieren conceder ventajas en razón de la celeridad con que actúe, ni siquiera frente a otros acreedores del mismo deudor; cuánto más cuando el conflicto se plantea entre el acreedor embargante y el titular extrarregistral del bien embargado. El Registro solamente mantiene en su adquisición a quien confiando de buena fe en su contenido adquiere un derecho sobre un bien, y para ello realiza una contraprestación patrimonial, pero esto no sucede en el embargo. Ante hipótesis diferentes, está plenamente justificado que los efectos sean también diferentes.

¹ Me ciño en el trabajo al estudio del ejercicio de la tercería de dominio ante los juzgados y tribunales civiles, prescindiendo de su tratamiento en el marco de la reclamación previa en vía administrativa necesaria para el acceso a los mismos. A todo ello se refieren los arts. 117 y ss. del Reglamento General de Recaudación; así como los arts. 132 y ss. del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.
² De todas estas cuestiones atinentes al embargo de bienes inmuebles me he ocupado en diversas obras desde el año 2005. Para mi opinión crítica sobre algunos de los criterios de la LEC en esta materia, deberá acudirse ellas, por el carácter necesariamente limitado de estas líneas.