GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO
Catedrático de Derecho Penal y Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

El Código penal de 1995 ha sufrido desde su promulgación lo que en ocasiones se ha calificado como “vorágine reformista”, de la que son una manifestación más las dos modificaciones actualmente en curso: la que se refiere concretamente a los delitos contra la Hacienda Pública y defraudaciones a la Seguridad social, que ya ha sido aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados, y la más general y ambiciosa contenida en el Anteproyecto aprobado por el Consejo de Ministros el 11 de octubre de 2012.

Es bien significativo que incluso los más autorizados comentaristas hayan perdido la cuenta de cuantas reformas del Código penal se han producido desde 1995. A propósito de la introducida por la Ley Orgánica 5/2010, unos han entendido que hacía el número 26 (Díaz-Maroto), otros el nº 24 (Mestre Delgado), otros el nº 27 (Quintero Olivares). Precisamente este último se ha tomado la molestia de promediar y llega a la conclusión de que, desde su promulgación en 1995, el Código penal ha sido alterado “de promedio cada nueve meses”. La Reforma de 2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año, fue ya modificada en varios de sus artículos el 28 de enero siguiente a través de la Disposición final segunda de la LO 3/2011, de modificación, a su vez, del Régimen Electoral General. Porque esa es otra: cualquier reforma puede aparecer en el más insospechado rincón legislativo, lo que prueba que se legisla de modo asistemático. Por lo demás, resulta absolutamente injustificable que, en un periodo breve de tiempo un mismo artículo del Código, como ha acontecido en ocasiones, haya padecido dos o tres modificaciones.

"Es bien significativo que incluso los más autorizados comentaristas hayan perdido la cuenta de cuantas reformas del Código penal se han producido desde 1995"

La justificación que el legislador ha invocado en el Preámbulo de la LO 5/2010 para explicar tanta irreflexiva precipitación causa perplejidad: “La evolución social de un sistema democrático avanzado como el que configura la Constitución española determina que el ordenamiento jurídico esté sometido a un proceso constante de revisión”. Observación desconcertante, porque si algo caracteriza a un estado social y democrático de Derecho como el nuestro debiera ser el efecto estabilizador del sistema penal, en la medida en que éste se pone al servicio de los valores constitucionalmente consagrados y no, como acontece en los regímenes dictatoriales, al servicio de los subjetivos y fluctuantes intereses de quienes ostentan el poder. No se acaba de entender cómo es posible asociar los sistemas democráticos avanzados con la necesidad de una “constante revisión” de las leyes penales.
Este incesante aluvión de reformas evidencia que se está legislando sin haber trazado previamente con la debida serenidad una línea políticocriminal coherente. Unas veces de forma espasmódica ante hechos concretos que han producido convulsión social y otras porque los políticos ven en el fácil recurso al Derecho penal la manera más sencilla de aplacar demandas sociales que exigirían otra clase de soluciones más complicadas. Al final, el Código penal, uno de los pilares sobre los que asienta el ordenamiento jurídico, ha perdido su vocación de permanencia que tradicionalmente tuvo y se convirtió en un cuerpo legal inestable. Por lo demás, en esta interminable cadena de modificaciones, cada reforma sucesiva supone un reconocimiento de que la anterior, tan próxima en el tiempo, fue un fracaso por no haber previsto lo que debió prever o por haber incurrido en defectos de técnica legislativa que ya entonces resultaban evitables.
La gestación conjunta, aunque en fases de desarrollo distintas, de las dos reformas que citábamos al comienzo, confirma lo dicho hasta aquí. Llama la atención en primer lugar, que habiendo sido ya aprobado por el Consejo de Ministros un Anteproyecto de la amplia, sin esperar a la discusión y aprobación de ésta, se tramite aceleradamente en las Cortes una parcial que incide singularmente en los delitos contra la Hacienda y la Seguridad Social. De este modo, nos vamos a encontrar en breve con dos nuevas modificaciones del Código penal, próximas en el tiempo, que ahondan su inestabilidad y harán que no decaiga el espectacular promedio temporal de sus alteraciones legislativas. En el Congreso de los Diputados la oposición cuestionó la “precipitada” tramitación de la mencionada reforma singular. Pero sí existía urgencia, por la misma razón que hemos indicado como explicación de algunas de las sucesivas reformas: la imprevisión y los defectos de la inmediata regulación anterior. La disposición final primera del Real Decreto-Ley 12/2012, de 25 de mayo, por el que se estableció la llamada “Amnistía Fiscal”, añadió un nuevo apartado 2 al artículo 180 de la Ley General Tributaria del siguiente tenor: “Si la Administración tributaria estimase que el obligado tributario, antes de que se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación, ha regularizado su situación tributaria mediante el completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, la regularización practicada le exoneraría de su responsabilidad penal, aunque la infracción cometida pueda ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, y la Administración podrá continuar con el procedimiento administrativo sin pasar el tanto de culpa a la autoridad judicial ni al Ministerio Fiscal”. Promulgado el Real Decreto-Ley pronto se denunció que éste invadía la vigente regulación penal. “Al acuñar esta última norma –escribe el prestigioso tributarista, autor de una monografía sobre la referida “Amnistía”, L. M Cazorla Prieto– el redactor del Real Decreto-Ley 12/2012 procedió con ingenuidad y cierto desconocimiento de la ordenación de las fuentes del Derecho dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Con cierto desconocimiento de las fuentes del Derecho dentro de nuestro ordenamiento jurídico porque el Real Decreto-Ley ha penetrado en el campo penal, mediante la adición del nuevo apartado 2 al artículo 180 de la Ley General Tributaria, cuando esto tendría que haberse hecho a través de una ley orgánica de conformidad con el artículo 25 de la Constitución”. Urgía, pues, y mucho, corregir este déficit de legalidad que comprometía seriamente la virtualidad de la “Amnistía” y con ello la obtención de los objetivos perseguidos con la misma. Era necesario subsanar cuanto antes el error de un legislador que, en palabras de Cazorla, "procedió con ingenuidad" y con "cierto desconocimiento de la ordenación de las fuentes del Derecho dentro de nuestro ordenamiento jurídico", observación verdaderamente inquietante.

"La justificación que el legislador ha invocado en el Preámbulo de la LO 5/2010 para explicar tanta irreflexiva precipitación causa perplejidad: 'La evolución social de un sistema democrático avanzado como el que configura la Constitución española determina que el ordenamiento jurídico esté sometido a un proceso constante de revisión'"

Como es obvio, los límites de este artículo no me permiten realizar un análisis pormenorizado del contenido de ambas reformas en curso. Haré, por tanto, sólo algunas consideraciones generales, empezando por indicar que las dos comparten la nota común de que cada una de ellas, en línea con lo que venía sucediendo ya en las últimas reformas, suponen un endurecimiento de la legislación hasta ahora vigente.
En el marco del delito fiscal, el legislador, en un verdadero movimiento pendular, ha pasado del déficit de legalidad, que padecía el Real Decreto-Ley 12/2012, al exceso de introducir en el Código penal disposiciones cuya sede natural y más adecuada sería la legislación tributaria, siempre más cambiante, evitando así que cualquier modificación de ésta obligue en el futuro a modificar también el Código. Existen, como es sabido, técnicas legislativas de reenvío, constitucionalmente consagradas, que hubiera sido preferible utilizar. En todo caso, el indicado endurecimiento es evidente. No sólo porque el artículo 305 bis eleva la pena, para las modalidades más graves, hasta los seis años, lo que conlleva directamente que el plazo de prescripción pase de cinco a diez años, sino también por la ampliación del mismo que se deriva de la redefinición del tipo básico que se opera en el artículo 305. La regularización, que hasta ahora se concebía como excusa absolutoria, por ser un acto que, conforme a la propia naturaleza de las cosas, es posterior a la comisión de la defraudación –sólo se puede regularizar lo que previamente es irregular– se introduce ahora como elemento del tipo, negativamente formulado: “El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública… (reconocimiento por parte del propio artículo 305 de que la comisión de la defraudación es previa) será castigado… salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo”.

"Este incesante aluvión de reformas evidencia que se está legislando sin haber trazado previamente con la debida serenidad una línea políticocriminal coherente"

Con esta aparentemente poco significativa modificación se introduce un cambio muy relevante sobre el momento de la consumación y, por consiguiente, sobre el dies a quo del que hay que partir para el cómputo del plazo de prescripción. El delito no se puede considerar consumado hasta el momento en que precluye para el defraudador la posibilidad de regularizar, lo que sucede con el inicio de actuaciones de comprobación por la Administración tributaria o con la presentación de querella o denuncia por el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, según dispone el mismo artículo 305. En la práctica las querellas o denuncias del Ministerio Fiscal o del Abogado del Estado se presentan después de que la Agencia Tributaria les hace llegar los oportunos antecedentes derivados de sus actuaciones de comprobación, para cuya realización la Agencia dispone de cuatro años, que es el plazo de la prescripción tributaria. Por ello, si tales actuaciones se inician al final de ese periodo, el plazo de prescripción de cinco años fijado por el Código penal para la prescripción de las modalidades del tipo básico puede quedar alargado, de hecho, en números redondos hasta nueve años. La inseguridad jurídica que de este modo se produce es manifiesta. El Consejo del Poder Judicial en el Informe emitido en su día sobre el entonces Anteproyecto resumía acertadamente las indeseables consecuencias que derivaban de la, a su juicio, innecesaria conversión de la excusa absolutoria en elemento del tipo así: “Además, tal medida prolonga artificialmente el momento inicial de la prescripción, al hacerlo depender de un acontecimiento futuro que es ajeno a la conducta del sujeto infractor y, por último, en algunos casos propicia que coincida “dies a quo de la prescripción con el momento en que se suspende el cómputo de dicha figura, de acuerdo a lo previsto en el artículo 132.2ª”. Dicho lo cual, el Informe aconsejaba: “Por todo ello, se considera adecuado seguir contemplando la regularización tributaria y, por ende, las restantes regularizaciones a que alude el Anteproyecto, como excusa absolutoria”. Consejo que fue desoído primero por el prelegislador y después por el Pleno del Congreso. De modo que ahí queda ya señalado un error que podría justificar una nueva corrección legislativa, para seguir la cadena.
La  misma línea de endurecimiento se observa en el Anteproyecto ya aprobado por el Gobierno. Cabe citar como modificaciones endurecedoras, entre otras y a simple título de ejemplo, la ampliación del ámbito de la libertad vigilada, introducida tan solo dos años antes, la nueva regulación del delito continuado, la extensión del delito de asesinato que incluye, además de los casos ya previstos, los homicidios que se cometan para facilitar la comisión de otro delito o evitar su descubrimiento, pena única equivalente a la del homicidio para la detención ilegal con desaparición del detenido, castigo de la administración desleal de fondos públicos como malversación, incremento de las penas para los autores de incendios forestales, etc.
Por otra parte, el cuadro de sanciones se enriquece con la introducción de la medida de "custodia de seguridad" y la pena de "prisión permanente revisable". La primera –como se advierte en la Exposición de Motivos– "podrá ser impuesta únicamente en supuestos excepcionales de reiteración de delitos de especial gravedad y constatación de la especial peligrosidad del sujeto y deberá ser cumplida con posterioridad a la pena de prisión que haya sido impuesta por el delito cometido". Con la incorporación de esta nueva medida –añade la Exposición– se prosigue la 'tímida' línea iniciada por la LO 5/2010 con la "libertad vigilada", cuyo ámbito de aplicación, como hemos dicho, se amplía. Ahora con la proyectada "custodia de seguridad" –se dice– se "culmina esa evolución hacia la definitiva consagración de un sistema dualista, tomando como punto de partida la distinción y separación entre penas y medidas de seguridad", basadas las primeras en la culpabilidad y las segundas en la peligrosidad del autor. Es cierto –como se subraya en la Exposición de Motivos– que la nueva medida se configura como una institución de evidente carácter excepcional y lo es también que se utiliza en distintos países de nuestro entorno y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que, bajo determinadas condiciones, no es contraria al art. 5 del Convenio, entre ellas la de que el cumplimiento de la misma debe mantener la perspectiva de recuperación de la libertad, de la preparación de la vida en libertad. Reconociendo que esto es así, algunos aspectos no dejan de suscitar cierta preocupación. La duración máxima de diez años parece excesiva. Es discutible la conveniencia de ejecutar primero la pena y luego la medida, sistema que fue criticado en nuestra doctrina, entre otros, por Jiménez de Asúa y A. Jorge Barreiro (supone caer en "un dualismo ya superado que contradice los postulados fundamentales de una acertada política criminal") y en Italia por Griapigni, quien llegó a calificarlo como "un deplorable subterfugio" destinado a engendrar la confusión entre dos instituciones jurídicas totalmente distintas. Preocupación genera también cómo se va a producir en la práctica su ejecución. El apartado 4 del proyectado art. 101 establece: "La custodia de seguridad se cumplirá en un establecimiento especial, conforme a un plan individualizado de tratamiento orientado a la reinserción social del sometido a la medida. También podrá ser cumplida en establecimientos de cumplimiento de penas cuando ello resulte necesario o conveniente para favorecer su reinserción social". Es sabido que centros especiales como los indicados son muy costosos y difíciles de sostener incluso en tiempos de bonanza económica, por lo que al final, de crearse, suelen quedar en meras experiencias piloto. No parece muy aventurado predecir en este caso el futuro: va a resultar "necesario" o "conveniente" de manera generalizada que la medida se cumpla en "establecimientos de cumplimiento de penas", en los cuales ya cumplió previamente el interno la suya, con acreditado fracaso en cuanto a la reinserción social, porque si no hubiese sido así no sería preciso aplicarle la medida. De este modo, en la práctica el cumplimiento de la medida se va a convertir en una pura prolongación de la pena, incurriendo en el siempre denostado "fraude de etiquetas": le llamamos medida de seguridad a lo que realmente es una pena.

"Se incrementa el número de delitos, incorporando nuevos tipos, nacidos con frecuencia, como al comienzo decíamos, al calor inmediato de hechos concretos que produjeron conmoción social, hasta el punto que los medios de comunicación pudieron ponerle ya a algunos de ellos nombre y apellidos. Se cede así ante el llamado populismo punitivo, siempre mal consejero a la hora de legislar"

Respecto a la prisión permanente revisable se dice en la Exposición de Motivos del Anteproyecto que se trata de un modelo extendido en el Derecho comparado europeo y que el Tribunal de Derechos Humanos ha considerado ajustado a la Convención Europea. Lo cual es también cierto, pero que no impide, a mi juicio, que, a la vista de nuestra legislación y Constitución, debamos preguntarnos acerca de la necesidad y eficacia de la nueva pena proyectada. Es necesaria: ¿si –como reconoce la Exposición de Motivos– contamos ya con el cumplimiento efectivo de penas de treinta y cuarenta años o con acumulaciones de condena que pueden llegar a fijar límites incluso superiores? La dureza de nuestro sistema en este sentido encuentra también reflejo en el mínimo de cumplimiento efectivo de la condena exigido para la revisión, que el Anteproyecto cifra en treinta y cinco años, mientras en el Derecho comparado –como recuerda expresamente la Exposición de Motivos– oscila habitualmente entre quince y veinticinco. La exposición de Motivos asegura que: "La pena de prisión permanente revisable no constituye, por ello, una suerte de 'pena definitiva' en la que el Estado se desentiende del penado. Al contrario, se trata de una institución que compatibiliza la existencia de una respuesta penal ajustada a la gravedad de la culpabilidad, con la finalidad de reeducación a la que debe ser orientada la ejecución de las penas de prisión". Pero si después de treinta y cinco años de cumplimiento efectivo de la pena de prisión, no se ha conseguido la reeducación y la revisión resulta negativa ¿se puede sostener seriamente que la prolongación de la privación de la libertad hasta la próxima o sucesivas revisiones se orienta a la finalidad de reeducación, como dice la Exposición de Motivos? No será más bien ¿que el plus de privación indeterminada de libertad que la prisión permanente representa frente a las penas ordinarias de mayor duración, obedece a un fin de prevención general negativa o disuasoria y no positiva e integradora? En cuyo caso, habría que reconocer que esa función disuasoria queda muy mermada cuando nos hallamos ante criminales que actúan movidos por convicciones fanáticas. Otra cosa es que el plus de privación de libertad, que la prisión permanente revisable entraña, se conciba como medida de aseguramiento con un fin de inocuización: mientras el condenado continúe en prisión, no puede delinquir. Pero entonces debería llamarse a las cosas por su nombre y no enmascararlas bajo el manto de la compatibilidad con el Derecho penal de la culpabilidad y la orientación hacia la reeducación que la Constitución proclama.
Por otra parte, como hicieron ya las reformas precedentes, se incrementa el número de delitos, incorporando nuevos tipos, nacidos con frecuencia, como al comienzo decíamos, al calor inmediato de hechos concretos que produjeron conmoción social, hasta el punto que los medios de comunicación pudieron ponerle ya a algunos de ellos nombre y apellidos. Se cede así ante el llamado populismo punitivo, siempre mal consejero a la hora de legislar.
Al final podemos decir de la reforma en curso lo mismo que dijo Díaz-Maroto a propósito de la de 2010: "No significa otra cosa que expansión, esto es, crecimiento del ámbito de intervención del Derecho penal, agravación de las penas y flexibilización de las garantías político-criminales". Expansión cuantitativa (se aumenta el número de delitos) e intensiva (aumento de sanciones penales y endurecimiento generalizado de las penas y medidas de seguridad aplicables a los distintos delitos), acompañada efectivamente de una relajación de las garantías. Estamos, una vez más, ante una huída hacia el Derecho penal, en cuyo camino el fin de prevención lo invade todo y entra en pugna con el Derecho penal garantista, que tanto esfuerzo costó consolidar, amenazando con dejarlo maltrecho. Es como si el derecho fundamental a la seguridad hubiese devorado a los demás derechos (Prieto Navarro). Una seguridad entendida no como seguridad de los derechos, sino –como advierte Portilla– emancipada de ellos y a la que se subordinan los demás. El binomio seguridad-peligrosidad se convierte en eje de la represión penal y provoca que la desaparición de garantías resulte habitual.