FRANCISCO JAVIER GARDEAZABAL DEL RIO
Notario de Madrid
gardeazabal@notariado.org

A todos nos preocupa la protección de los menores. Ellos son actores principales de una sociedad en estado de evolución permanente. Cada día que pasa, ellos, y nosotros con ellos, nos enfrentamos a situaciones que hace poco ni siquiera eran previsibles. Insistentemente surge la duda sobre si los menores de edad pueden hacer cosas y cómo las deben hacer.
La sociedad marca sus tiempos. A nosotros nos corresponde hacer que la respuesta no se demore demasiado. Con este objetivo, aquí nos referiremos a uno de los aspectos más trascendentales de la protección de los menores, el relacionado con la capacidad que se les debe reconocer.

Los menores, personas capaces
DE CASTRO situó el problema en sus justos términos. Los menores no pueden ser considerados como incapaces, sino como personas con capacidad de obrar limitada. Fuera de la restricción deben tener reconocida capacidad de obrar. Desde entonces no se discute que los menores de edad tienen capacidad para realizar gran cantidad de actos, aunque no con la extensión que se reconoce a las personas mayores de edad. La ampliación de la autonomía de los menores ha sido una constante con velocidad creciente en los últimos años. Hasta el punto de que hoy se puede afirmar que la situación es claramente favorable a la autonomía de los menores.
Ahora bien, ante un acto concreto ¿cómo se determina la capacidad de los menores? Desde siempre, la respuesta a esta pregunta ha gravitado entre dos polos de signo opuesto. Se debe reconocer al menor la  máxima capacidad de obrar, pero al mismo tiempo es necesario protegerle y, para esto, hay que limitar su capacidad. Las restricciones de capacidad sólo están justificadas cuando protegen el interés del menor. Conseguir el equilibrio entre estas dos fuerzas centrífugas es el reto que se presenta cuando se trata de resolver un problema de capacidad de menores. La pauta que asegura el acierto es el grado de madurez de la persona. Así entendida, la cuestión se trasladaría hacia el estudio de cada caso. 

"Los menores no pueden ser considerados como incapaces, sino como personas con capacidad de obrar limitada"

Esta  solución ideal no resulta, sin embargo, completamente satisfactoria. La dificultad que se presenta es que el grado de madurez es un componente evolutivo de la personalidad condicionado por múltiples factores, que dependen de cada sujeto. Es difícil de precisar, más aún a falta de conocimientos técnicos.
Aquí se encuentra la razón de que los ordenamientos acudan como criterio preferente a la fijación de edades predeterminadas que delimitan de manera objetiva los actos que el menor puede realizar válidamente. Se intenta así dar respuesta a la necesidad de garantizar la seguridad jurídica. Pero la referencia del grado de madurez sigue siendo el criterio más justo. Por esto se aprecia una tendencia creciente a atender a las circunstancias de cada menor de edad mediante el procedimiento de darle audiencia desde edades muy tempranas antes de decidir en los asuntos que le afecten (como ocurre en las crisis familiares) y recurriendo de manera expresa a la autonomía que le corresponde por sus condiciones de madurez (en todo lo que concierne a la personalidad del menor, como el derecho al honor, protección de datos…). Este último criterio, al ser más inseguro, tiene el inconveniente de descargar la responsabilidad última sobre quien tiene la competencia para decidir. Pero, por eso mismo, puede ser apropiado cuando esa persona cuente con la competencia adecuada (como es el caso de los jueces o de los médicos).

"Se debe reconocer al menor la  máxima capacidad de obrar, pero al mismo tiempo es necesario protegerle y, para esto, hay que limitar su capacidad. Las restricciones de capacidad sólo están justificadas cuando protegen el interés del menor"

Estas ideas centrales están desarrolladas con precisión en los principales textos normativos: la Convención de los Derechos del Niño (1989) y la Carta europea de los Derechos del Niño (1992), que motivaron la aprobación de la Ley Orgánica de protección de jurídica del menor de1996. En estas normas se recogen los principios centrales que delimitan la capacidad de los menores. Reconocen su capacidad para ser titulares de derechos y para ejercerlos. Imponen  la primacía del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Y ordenan la interpretación restrictiva de las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores.

Posición de nuestro derecho
Al desplazarnos hacia nuestro ordenamiento jurídico para comprobar cómo se acogen estas ideas, tropezamos con una importante dificultad. El legislador, lejos de dar una respuesta unitaria a la capacidad del menor, se contenta con intentar aplicar aquellos principios generales a medida que se le van presentando las situaciones a que tiene que dar respuesta. Y así es imposible conseguir un resultado armónico. Es más, la panorámica que ofrece el examen del conjunto permite constatar un resultado paradójico, que si ya  de por sí es preocupante, merece una crítica todavía más negativa cuando se trata de dar respuesta a la pregunta de si los objetivos que se pretendían han sido conseguidos con una mínima coherencia.
Observemos  algunos ejemplos.
Los menores con 15 años podrán obtener permiso de circulación para llevar su ciclomotor, pero deben abstenerse de ir en el asiento trasero de la moto hasta que hayan cumplido 18 años, salvo que la conduzca uno de sus padres. Con sus amigos pueden acudir a numerosos espectáculos  e incluso a discotecas de las denominadas light que abren de 18.00 a 22.00 horas en las que no se consume alcohol. Ahora bien, si quieren acudir con su clase de excursión, o de visita al museo, tendrán que presentar al profesor un escrito de autorización firmado por sus padres.
A partir de los 16 años, o si viven de forma independiente, podrán tener un contrato de trabajo con consentimiento de sus padres, e incluso podrán ejercitar sus actividades artísticas con carácter discontinuo o trabajar en espectáculos antes de esa edad. Ahora bien, no podrán abrir en el banco la cuenta corriente para que se les ingrese el importe de su retribución. Hasta los 16 años tendrán que estar escolarizados, aunque no quieran. Podrán hacer huelga en su puesto de trabajo, pero no en el centro escolar si sale adelante la reforma que en estos momentos se pretende de la Ley de Educación.
No pueden comprar alcohol hasta los 18 años, pero la página oficial del Ministerio de Sanidad alerta de que la edad en que comienza el consumo de alcohol se encuentra en los 13,7 años e informa de que 2 de cada 5 adolescentes declara haberse emborrachado alguna vez durante los últimos 30 días. También se advierte de manera destacada que lo normal en esta edad es haber tenido relaciones sexuales bajo los efectos del alcohol.
Si nos trasladamos a este último campo, la situación se vuelve más confusa. A los 13 años está definida la mayoría de edad “sexual”, por lo que pueden mantener relaciones sin que la otra persona mayor de edad asuma por este hecho responsabilidad alguna, sin consideración alguna al número de años que les separa.  Esta edad, la más baja de Europa, llama la atención si se compara con los 12 años que fija el límite de la obligación de viajar en el coche con una silla homologada.
Desde los 14 años podrán contraer matrimonio si cuentan con la autorización judicial, o desde los 16 si están emancipados o tienen habilitada la mayoría de edad, aunque no podrán beber el champán ni comprar el tabaco ni el alcohol que se consumirá en la boda.
En el ámbito sanitario también se plantean problemas. La mayoría de edad “sanitaria” se encuentra fijada en los 16 años. A esta edad pueden prestar el consentimiento informado para hacerse todo tipo de pruebas y tratamientos médicos sin contar con el consentimiento de sus padres. Este derecho de los menores plantea el problema de qué debe hacer el médico cuando el menor no desea informar a sus padres o cuando quiere rechazar el tratamiento. Así las cosas, podrán hacerse cualquier tipo de intervención de cirugía estética, pero no fijarse un piercing o un dibujar en su piel un tatuaje sin el consentimiento de los padres hasta la  mayoría de edad. Y desde los 16 años podrán abortar sin tener que ponerlo en conocimiento de sus padres. También podrán comprar fármacos sin receta en farmacias.
Y en el terreno procesal ocurre algo parecido. El menor de edad no tiene capacidad procesal, por lo que no puede acudir al juez en defensa de sus derechos, salvo en las cuestiones laborales y en lo relativo a las esferas administrativa y contencioso administrativa,  (aunque en este punto la importante STC de 22 de diciembre de 2008 ha establecido como doctrina que “…también forma parte del contenido esencial del art. 24.1 CE que se posibilite a cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, instar de los órganos judiciales, en cualquier orden jurisdiccional, la defensa de intereses que afecte a su esfera personal, incluso contra la voluntad de quienes ejerzan su representación legal)”.

"El legislador, lejos de dar una respuesta unitaria a la capacidad del menor, se contenta con intentar aplicar aquellos principios generales a medida que se le van presentando las situaciones a que tiene que dar respuesta"

Por último, baste hacer una breve referencia a la compleja situación penal de los menores de edad infractores, específicamente de los situados entre los 14 (antes eran 16) y los 18 años, que ha llegado a originar la rama específica del “Derecho Penal Juvenil”.
A la vista de este panorama parece evidente que no es fácil describir la posición de los menores de edad ante nuestro ordenamiento. Existen algunas líneas generales que quedan desdibujadas cuando se acomete la regulación de situaciones concretas. Y estas son abordadas de manera confusa, sin criterio uniforme. El resultado es una figura irregular, poliédrica e ininteligible. Sin embargo, en ese feo dibujo sí puede entreverse una directriz clara. Las reformas que introduce nuestra legislación tienden a ampliar la capacidad de obrar de los menores de manera progresiva, aunque es cuestionable si en algunos casos esa tendencia ha tenido suficientemente en cuenta su grado de madurez. En cualquier caso, nuestros menores se merecen una mejor respuesta.

Mirando al futuro
¿Por dónde deberían ir las cosas?. Algo ha empezado a cambiar. En algunos casos, como consecuencia de la presión social. En concreto, en relación con la denominada “mayoría de edad sexual”. Los trece años que se introdujeron como gran avance en la reforma del Código Penal de 1995 es la edad menor de Europa  y una de las más bajas del mundo (sólo Argentina la iguala). Desde hace años existen peticiones reiteradas de diversos organismos (NN.UU, Consejo de Europa y organizaciones privadas como Save the Children), además de una reciente proposición no de ley del Grupo Socialista, que han pedido su elevación. Sin embargo, han sido los dramáticos sucesos acaecidos en El Salobral en noviembre de 2012 en los que una menor de 13 años fue asesinada por su expareja de 38 los que han motivado que el Gobierno haya anunciado recientemente su intención de elevar esta edad.
A la vez, aunque sin mucha relación con lo anterior, se piensa aumentar la edad requerida para contraer matrimonio en lo concerniente a la posibilidad de dispensa a partir de los 14 años. Consideraciones como la modificación esencial que se produce en el estado de la persona y la conveniencia de acomodar este límite a las legislaciones de nuestro entorno (últimamente Argentina y Francia se han decantado hacia la mayoría de edad)  avalan esta postura.

"En una situación de tendencia generalizada a la reducción de de la edad ¿no habrá llegado el momento de ampliar con carácter general la capacidad de los menores de edad? La respuesta afirmativa se impone"

Y desde el comienzo de la legislatura, se anuncia una modificación de la legislación sobre el aborto que afectará a la edad.
¿Se puede hacer más? En una situación de tendencia generalizada a la reducción de de la edad ¿no habrá llegado el momento de ampliar con carácter general la capacidad de los menores de edad? A la vista de lo expuesto, la respuesta afirmativa se impone.
En la búsqueda de una solución más justa, no hace falta ser muy original. La solución la tenemos muy cerca. En nuestro derecho contamos con una preciosa y precisa referencia en el derecho de Aragón (Código del Derecho Foral de Aragón, arts. 5 ss.). Los 14 años de hoy pueden llevar aparejadas, de manera simultánea, la extinción de la representación legal de los padres y la adquisición de plena capacidad del menor para celebrar toda clase de actos y contratos, salvo cuando la ley establezca una excepción. Si esto ocurre necesitará el complemento de capacidad (asistencia) de los representantes legales o del Juez. A grandes rasgos, los actos de administración de los bienes del menor seguirían siendo efectuados por los padres, como respuesta a la realidad, con la posibilidad de que intervenga el menor, y los de disposición por el menor con la asistencia de los padres (sin perjuicio de otras reglas especiales para el caso de conflicto de intereses, voluntad del disponente, bienes adquiridos por el trabajo del menor…). El menor deviene protagonista de todos los actos, por sí o con asistencia de sus representantes legales.
Para cerrar de manera más perfecta el sistema, debería ser consecuencia de lo anterior que la responsabilidad del acto recayera de manera exclusiva o, al menos, en primer lugar, sobre el menor y su patrimonio. A la regla de plena capacidad deberá corresponder la misma responsabilidad. De esto podemos encontrar ya manifestaciones claras en el ámbito escolar (los actos de indisciplina académica tienen repercusión sobre los menores de manera directa) o en el laboral (el menor asume todas las consecuencias de su contrato laboral). La responsabilidad directa de los representantes legales (1902 y 1903 CC) debería desplazarse hacia el menor, quedando exentos los padres de responsabilidad cuando éste pueda actuar por sí solo con plena autonomía o, al menos, llevar aparejada una reducción de la indemnización.
Sin duda, este sistema es más realista, encaja perfectamente con los principios que informan los principales textos fundamentales y contribuye a mejorar la seguridad jurídica porque reduce la necesidad de acudir a la determinación del grado de madurez. El recurso a este criterio puede quedar para algunos casos señalados en edades más tempranas.
Y, para terminar, un voto por la patria potestad, que es la otra cara de la moneda.
 Aunque su función tuitiva y protectora del menor se encuentra hoy fuera de toda duda, el legislador parece haberla olvidado. Casi sólo la tiene en cuenta en las situaciones de crisis familiar y cuando se refiere a ella llega a desvirtuarla en aras de una presunta defensa del interés del menor (el consentimiento informado de los menores es un ejemplo, porque la apreciación del grado de madurez queda reservado al médico, que no tiene necesidad de contar con los padres).
Comienza a haber consciencia de la gravedad de este problema. La Asamblea General  de NN UU acaba de aprobar (Resolución 66/292) el Día Mundial de las Madres y los Padres, a celebrar el 1º de junio “para que se observe anualmente en honor de las madres y los padres de todo el mundo”. La nota de prensa de NN UU señala que por esta Resolución, la AG “ha reconocido que la familia tiene la responsabilidad primaria en la crianza y protección del los hijos y ha invitado a todos los estados miembros a celebrar el Día en plena colaboración con la sociedad civil, tratando de implicar sobre todo a los jóvenes y a los niños”. Esto no debería ser harina de otro costal.