LUIS M. GONZÁLEZ DE LA GARZA
Profesor de Derecho Constitucional de la UNED

En las últimas dos décadas asistimos al desarrollo de nuevas ramas del conocimiento, tales como la Neuroeconomía, correctoras en aspectos decisivos de la teoría clásica del agente racional u homo economicus. Pensemos, en este sentido y tan sólo como ejemplo, en un hallazgo muy conocido pero fascinante que guarda relación con lo que se denomina "juego del ultimátum". En este juego participan dos personas y sólo durante un turno, es decir, el juego no permite la repetición entre los sujetos participantes. Una persona cualquiera recibe 20 Euros y tienen que compartirlos con el otro jugador, pero él decide exactamente el porcentaje que le va a dar de esos 20 Euros. Los dos jugadores se quedan con la cantidad de dinero que el primero ofrezca. Ahora bien, si el jugador al que se le ofrece el dinero rechaza la oferta, ninguno de los dos se lleva nada de los 20 Euros. En un mundo en el que primase el modelo de homo economicus, es decir, si fuera cierto el modelo, el jugador que recibe la oferta debe aceptarla sin más, porque es el único modo de obtener beneficio. Sin embargo, no es así como reacciona la inmensa mayoría de la gente en cualquier lugar del mundo. Sólo aceptan el dinero si consideran que la oferta es justa, es decir, si oscila al menos entre seis y ocho euros ¿Qué nos revela este importante hallazgo experimental? Gazzaniga, Hauser y otros muchos investigadores señalan que en el plano neurofisiológico nacemos con un sentido de la justicia y con ciertas intuiciones morales. Tales intuiciones contribuyen a la formación de los juicios morales en el plano de la conducta y, en un nivel más alto de la cadena, nuestros juicios morales contribuyen a la formación de las normas morales y legales que construimos para nuestras sociedades. Estas normas morales y jurídicas en la escala social limitan la conducta. Las presiones sociales sobre el individuo en el nivel de la conducta afectan a su supervivencia y reproducción y, por tanto, también a los procesos cerebrales subyacentes que se seleccionan. Con el tiempo, estas presiones sociales empiezan a definir nuestra identidad. La Neuroética, como rama del estudio de las bases neurobiológicas de la ética, como vemos, es correctora de concretas concepciones filosóficas y económicas superadas científicamente, pero activas aún en las explicaciones éticas del comportamiento humano convencional,  en uso generalizado, y que no enmascaran, en muchos casos, otra cosa que mera ideología (e idealismos desconectados de la realidad).

"Neuroderecho, que puede ser entendido como aquella rama del derecho que debe estar conectada con la neurobiología y psicología moderna y que permite tener claramente en cuenta los fundamentos biológicos de la conducta del ser humano, en las múltiples dimensiones que atañen a las regulaciones normativas y que no son sino la regulación de la conducta humana sobre bases científicas"

No creemos que haya problema para pensar en un nuevo marco conceptual como el del Neuroderecho, que puede ser entendido como aquella rama del derecho que debe estar conectada con la neurobiología y psicología moderna y que permite tener claramente en cuenta los fundamentos biológicos de la conducta del ser humano, en las múltiples dimensiones que atañen a las regulaciones normativas y que no son sino la regulación de la conducta humana sobre bases científicas, lo que supone afrontar desde un nuevo paradigma innumerables aspectos que carecen de un adecuado soporte científico en la actualidad, operando, en cambio, con conceptos y modelos filosóficos caducos y superados u orientaciones meramente ideológicas, como en el caso de la Neuroeconomía, que impregnan por completo las regulaciones normativas. Así, es pertinente señalar, como parte del concepto que consideramos, los efectos reales de la "racionalidad limitada" de los seres humanos, incluso de la percepción de la realidad a través de la ceguera perceptiva, a la hora de diseñar y desarrollar, por ejemplo, el derecho procesal electrónico o la valoración de las pruebas testificales, para las cuales debería empezarse a diseñar seriamente una nueva metodología que tuviese en cuenta las enseñanzas y hallazgos esenciales que nos proporciona esta nueva rama del futuro derecho, lo que exigiría un código sobre valoración de pruebas testificales basado en reconocimiento visual (por ejemplo, el reconocimiento en rueda). A partir del momento en el que disponemos de un conjunto extenso de datos precisos sobre cómo exactamente integra el cerebro humano las informaciones que explican las narraciones de sucesos acaecidos o supuestamente acaecidos el canon, por ejemplo, de la denominada "sana crítica" en lo que afecta a la valoración de pruebas testificales debería ser, al menos, modulado por un nuevo instrumental normativo que someta a esa "sana crítica", que puede ser libérrimo voluntarismo, a un riguroso control científico que permita o haga posible valoraciones objetivas con base en lo que la neurociencia nos ha desvelado en la última década sobre cómo, involuntariamente, recreamos recuerdos, mezclados con auténticas ficciones que genera el hemisferio izquierdo "-el intérprete-" en la elaboración de tales recuerdos, lo que permitirá, sin duda, avanzar hacia decisiones más justas precisamente por su objetividad. Es decir, en los procesos judiciales la neurociencia tiene mucho que decir, como recuerda Gazzaniga¹. Puede aportar pruebas de que existe una parcialidad inconsciente del juez, el jurado, los fiscales y los abogados. La neurociencia nos informa sobre la baja fiabilidad de la memoria y la percepción, con importantes implicaciones para los testimonios oculares. Nos orientará sobre la falibilidad de la detección de mentiras y podrá determinar la presencia o no de una responsabilidad disminuida en el acusado que prediga la conducta futura y establezca quién responderá o no a qué tipo de tratamiento y si es posible o no la reinserción social y, en su caso, cómo, racionalizando incluso las motivaciones del castigo.
Como podemos observar las implicaciones señaladas no son escasas ni poco relevantes pero caminamos, quiérase o no, hacia un nuevo estadio que más tarde o más temprano ocupará un lugar que la ciencia tiene reservado al Neuroderecho. Si bien, el Neuroderecho tiene aplicación a otras muchas ramas del derecho como, singularmente, la toma de decisiones tanto por el legislador  como por muchos otros operadores jurídicos: desde el juez a un jurado. Por ejemplo, hoy sabemos que un conjunto de jueces fatigados por el trabajo² y con hambre pueden juzgar causas de "libertad condicional" de forma injusta, haciendo posible que la fatiga afecte de forma cuantificable y consistente a sus decisiones de forma prácticamente inevitable; ¿es esto aceptable? Veamos este aspecto con algo más de detalle por la natural sorpresa que este dato tendrá sobre el lector, jurista o no. Los participantes involuntarios -nos recuerda Kahneman- en el estudio, es decir, que desconocían estar siendo sometidos a un análisis, eran ocho jueces Israelíes de los cuales dos eran mujeres. Estos jueces pasaron días enteros revisando casos de aplicación de libertad condicional. Los 1.112 casos  eran presentados en orden aleatorio y los jueces emplearon poco tiempo en cada uno, una media de seis minutos. La decisión más frecuente fue la denegación de la libertad condicional; solo un 35 por ciento de las peticiones fueron aprobadas. El tiempo exacto de cada decisión judicial fue registrado, así como el que emplearon los jueces en las tres pausas del día para tomar alimento, la matutina, la del almuerzo y la de la tarde.  Danziger, Levav y Avnaim-Pesso, los autores del estudio, relacionaron cuidadosamente la proporción de peticiones aprobadas con el tiempo transcurrido desde la última pausa alimenticia. La proporción alcanzaba un pico después de cada comida, cuando alrededor del 65 por ciento de las peticiones eran concedidas. Durante unas dos horas antes de la próxima comida de los jueces, la cantidad de aprobaciones descendía uniformemente, hasta cerca de cero justo antes de la comida. Como este resultado tan dramático no era del agrado de nadie, los autores buscaron cuidadosamente otras muchas explicaciones alternativas. Pero la mejor explicación posible de los datos ofrece, como precisa Daniel Kahneman, Premio Nobel de Economía en 2002, malas noticias. En efecto, y como señalamos más arriba, jueces cansados y con hambre tienden a tomar la decisión más fácil para el cerebro humano y que consiste, en éste y en otros casos, en denegar peticiones de libertad condicional. Los autores sugieren que su estudio es de aplicación a otros tipos importantes de decisiones de naturaleza secuencial, tales como las legislativas, las decisiones médicas o las económicas, entre otras ¿Puede la glucosa en sangre afectar al rendimiento del cerebro y como consecuencia de la propia tendencia natural del cerebro humano a la fatiga producir resultados injustos? La evidencia científica disponible apunta de forma consistente en ésta dirección ¿Se trata de una situación altamente inquietante y molesta? Desde luego ¿Qué papel juegan entonces y dónde quedan las teorías de la Justicia si un elemento fisiológico determinante y subyacente va a fijar los previsibles resultados de un razonamiento jurídico? Si éste artículo nos pone a todos los juristas nerviosos creo que es razonable que empecemos a considerar seriamente sus implicaciones. La ley del mínimo esfuerzo del cerebro es una auténtica ley del ser como precisan Kool y colaboradores³ y, por ello, un legislador sensible a las evidencias debe tomar buena nota de las limitaciones de nuestro órgano de procesamiento de la información. El Neuroderecho tiene, entre sus objetivos, identificar y proponer soluciones a un efecto tan grave como el señalado. Tal vez podamos empezar a dar contendido al concepto de "una sociedad democrática avanzada", como principio que propugna el preámbulo de nuestra constitución, si por avanzada entendemos aplicar los conocimientos que vamos alcanzando a mejorar y corregir nuestros sistemas de justicia en consonancia con los que deberían ser propios del siglo XXI.  

"Como podemos observar las implicaciones señaladas no son escasas ni poco relevantes pero caminamos, quiérase o no, hacia un nuevo estadio que más tarde o más temprano ocupará un lugar que la ciencia tiene reservado al Neuroderecho"

Un campo en el que centrar nuestras actuales investigaciones es el de la interacción tecnología y derecho procesal electrónico en el marco del Neuroderecho. No se puede pensar ingenuamente que la técnica se autorregule, esto es un serio error de consecuencias funestas. Debe ser sometida a un control escrupuloso de diseño para salvaguardar los principios y valores constitucionales que aseguren un proceso electrónico justo y en el que no se exploten fórmulas técnicas que condicionen el juicio de los usuarios ¿Exactamente a qué nos referimos, es decir, de qué peligros queremos advertir? En el contexto electrónico que nos ocupa, fundamentalmente, a que los diseños informáticos tengan en cuenta efectos como el "Priming⁴", ya que éste efecto guía o puede guiar nuestras decisiones y elecciones si no se neutraliza convenientemente. Es decir, garantizar la "neutralidad" en la forma de presentar, por ejemplo, un menú de opciones en el que se pueda primar una opción en detrimento de otra, también adecuada, lo que viene afectado por el orden, forma y posición en una lista de alternativas. Insistimos, estos aspectos pueden ejercer un efecto persuasivo (efecto conducción) sobre un ciudadano o un profesional de la justicia en el uso de un servicio. Hay que resistirse  a considerar con ingenuidad el desarrollo de opciones, mensajes o formas de uso de un servicio, ya que tales opciones pueden tener efectos relevantes si lesionan derechos procesales básicos. Otro ejemplo debe ser la neutralización de mensajes o actividades que puedan actuar como "anclas de ajuste⁵" ¿Son importantes las anclas de ajuste? Veamos un ejemplo. Jueces alemanes⁶ con una media de más de cincuenta años de experiencia en los tribunales leyeron, en primer lugar, la descripción de una mujer que había sido sorprendida robando. Posteriormente los experimentadores lanzaron un par de dados trucados para que los resultados fueran exclusivamente un 3 o un 9. Cuando los dados se detenían se pidió a los jueces que sentenciaran a la mujer a una pena de prisión mayor o menor, en meses, que el  número que mostraban los dados. Para finalizar se pidió a los jueces que especificaran la pena exacta de prisión que impondrían a la ladrona. Los jueces que habían sacado un 9 decidieron sentenciarla, de media, a 8 meses, y los que sacaron un 3, a 5 meses; el efecto anclaje⁷ fue del 50 por cierto. Como el lector puede comprobar parece que, en efecto, tales anclas de ajuste lo son, y mucho, en muy diversos contextos jurídicos.

"Un campo en el que centrar nuestras actuales investigaciones es el de la interacción tecnología y derecho procesal electrónico en el marco del Neuroderecho"

No olvidemos que estamos aquí considerando efectos psicológicos de los que aún no existen supuestos concretos derivados de aplicaciones informáticas específicas, pero que pueden producirse y previsiblemente se producirán. Nuestra advertencia tiende a intentar identificarlos cuando se presenten para combatirlos procesalmente cuando puedan ser susceptibles de producir indefensión. Es también relevante la identificación de posibles "efectos marco⁸", que sería la explotación de influencias injustificadas por un desarrollo de la información tendencioso sobre creencias y prejuicios, que los diseños procesales electrónicos no pueden admitir. Se elige sobre lo que está disponible, pero ¿está disponible todo lo que debe ser objeto de elección? El marco limita y controla la elección, de ahí su importancia. Los efectos señalados y heurísticas consideradas son contra las que hay que permanecer vigilantes y se puede incurrir en ellos con facilidad, bien por error no intencional de quien desarrolle las estructuras informáticas procesales, por falta o ausencia de normas específicas de desarrollo neutral o por una sofisticada elaboración intencional que los explote. Ordinariamente, pensamos, y aplicando aquí la navaja de Hanlon (recordemos que hay dudas sobre la existencia real de Hanlon, no así sobre la idea), que los efectos corresponderán previsiblemente al primer tipo. Precisemos, para finalizar, el sentido del principio, con precedentes en la obra de Goethe⁹, "Las cuitas del joven Werther", de 1774 y que afirma: nunca le atribuyas a la maldad lo que puede ser explicado por la estupidez. Creemos que este adagio es de aplicación adecuada al caso que recién acabamos de considerar.

¹ Gazzaniga, Michael S., "¿Quién manda aquí? El libre albedrío y la ciencia del cerebro", Paidós, Madrid, 2012. Pág. 228-230.
² Danzinger Shai, Jonathan Levav, Liora Avnaim-Pesso, "Extraneous Factors in Judicial Decisions", PNAS 108, 2011, Págs 6.889-6.892. www.pnas.org/cgi/doi/10.1073/pnas.1018033108
³ Wouter Kool, Joseph T. McGuire, Zev B. Rosen y Matthew M. Botvinick, "Decision Making and the Avoidance of Cognitive Demand". Puede verse en: http://www.ncbi.nlm.nih.gov/entrez/eutils/elink.fcgi?dbfrom=pubmed&retmode=ref&cmd=prlinks&id=20853993
⁴ Sobre los efectos que aquí consideramos debe verse: Kahneman, Daniel, "Pensar rápido, pensar despacio", Debate, Barcelona, 2012, Pág. 75 y ss. El efecto priming o primacía supone crear una predisposición ya que unas ideas primadas tienen cierta capacidad para imponerse sobre otras. La selección, por lo tanto, de un conjunto de opciones puede "guiar" un curso de acción. La pregunta que debemos formularnos es: ¿las opciones de que disponemos son neutrales en cuanto a la finalidad perseguida por la norma procesal o se priman determinadas opciones sobre otras? En el marco informático en el que nos movemos esto puede ser relevante si existe algún efecto priming que pueda causar no sólo indefensión, sino exclusión de opciones y falta de paridad entre opciones equivalentes a disposición del ciudadano o del profesional de la justicia que afecten a la "neutralidad" con la que debe diseñarse un menú de opciones, ya que serán éstos únicamente los que faciliten o dificulten la adopción de decisiones de carácter procesal. En un mundo de interacciones electrónicas el diseño de las opciones se vuelve un aspecto muy relevante del que se pueden desprender consecuencias prácticas con relevancia procesal.
⁵ Kahneman, Daniel, Op. Cit., Pág. 161.
⁶ Birte Englich, Thomas Mussweiler y Fritz Strack, "Playing Dice With Criminal Sentences: The Influence of Irrelevant Anchors on Experts Judicial Decision Making", Personality and Social Psychology Bulletin, Vol. 32 No. 2, February 2006 188-200.
⁷ El índice de anclaje es simplemente la ratio de dos diferencias expresadas en porcentaje.
⁸ Kahneman, Daniel, Op. Cit., Pág. 474.
⁹ "Los malentendidos y la negligencia crean más confusión en el mundo que el engaño y la maldad. En todo caso, estos dos últimos son mucho menos frecuentes"