ALBERTO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO
Catedrático emérito de Derecho Mercantil. Presidente de la Sección Segunda de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia. Abogado

El día 25 de octubre de 2012 fue presentado el ponente de la Academia Matritense del Notariado, Don Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano. El conferenciante que ilustró a los asistentes sobre el nuevo Código Civil cuenta con un extenso currículum: Catedrático emérito en la UNED, Miembro Permanente de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia, desde 1970 y Presidente de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación; Doctor Honoris Causa por la Universidad "Jean Moulin" de Lyon (Universidad Lyon III), por la Universidad de Zaragoza y por la Universidad de Buenos Aires; miembro del Comité científico consultivo del "Munich Intellectual Property Law Center" del MAX PLANCK INSTITUT y Presidente del Jurado de Autocontrol.

El Código de comercio regula una mínima parte del Derecho mercantil y se ha producido una modernización intensa de esta rama del ordenamiento jurídico mediante la promulgación de leyes especiales. Parecía pues que había pasado totalmente la época de la codificación.
Con esos antecedentes por Orden de 7 de noviembre de 2006 el Ministro de Justicia encargó a la Sección segunda de la Comisión General de Codificación la elaboración de un nuevo Código mercantil.
Ese encargo se basa en distintos factores. Por una parte ha vuelto a cobrar vitalidad la codificación en diversos países, siendo especialmente importante la nueva codificación francesa.
Pero la mayor trascendencia para la elaboración de un Código mercantil en España se basa en la regulación de las competencias legislativas en la Constitución de 1978.
En efecto, en la Constitución se impone la exigencia de mantener la unidad de mercado y precisamente para conseguirla se atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la legislación mercantil.
Se plantea, sin embargo, el problema de la relación que debe existir entre la legislación mercantil y el Código civil.

"La mayor trascendencia para la elaboración de un Código mercantil en España se basa en la regulación de las competencias legislativas en la Constitución de 1978. Se impone la exigencia de mantener la unidad de mercado y precisamente para conseguirla se atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la legislación mercantil"

La Constitución establece una distinción clara entre la legislación mercantil y la legislación civil y además atribuye al Estado y a las Comunidades Autónomas de manera diferenciada la competencia para la legislación mercantil por un lado y la legislación civil por otro. En materia civil no se atribuye toda la legislación al Estado, sino solamente determinadas partes de esa legislación y concretamente las "bases de las obligaciones contractuales".
En relación con esas competencias se ha promulgado el Código civil de Cataluña, que en los libros ya publicados contiene normas que inciden en el ámbito de la legislación mercantil; dispone además que la regulación contenida en el mismo constituye el Derecho común que rige en la Comunidad Autónoma.
En estas circunstancias las normas que tienen que regir de manera unitaria en todo el mercado tendrán que promulgarse en el ámbito de la legislación mercantil.
Se ha demostrado que el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad no impiden que rijan normas que son claramente inconstitucionales.
Así pues, la elaboración de un nuevo Código mercantil tiene por objeto asegurar en el ámbito jurídico-privado la unidad de mercado que impone la Constitución.
No se trata de una modificación del Código de comercio vigente, sino de la redacción de un Código mercantil totalmente nuevo que esté adaptado a las exigencias de la realidad económica actual y que integre en la medida en que ello sea posible las distintas leyes dispersas que regulan materias mercantiles.
Desde el punto de vista formal es importante aplicar al nuevo código la numeración de los artículos siguiendo el ejemplo de la codificación francesa, esto es, numerando los artículos según el libro, título y capítulo en el que se integran. Como se ha dicho, de esta  manera se facilita la introducción de nuevas normas o la modificación de las existentes sin necesidad de tener que cambiar toda la numeración de los artículos del Código.
Desde el punto de vista de su contenido la materia regulada debe ser fundamentalmente la referida a las relaciones jurídico-privadas de los operadores económicos. Esto implica, por tanto, tener en cuenta desde el punto de vista subjetivo no sólo a los empresarios, sino también al resto de los operadores económicos que actúan en el mercado.
Por lo demás, deben incluirse como una parte importante del nuevo Código las normas reguladoras del Derecho de la competencia.
La nueva regulación de obligaciones y contratos que se incluye en el Código mercantil, al ser aplicable para las relaciones jurídico-privadas de los operadores económicos en el mercado, tendrá una vigencia seguramente más amplia que la de las correspondientes normas del Código civil. Pero es que, hay que partir de la base según la cual en la nueva organización de la legislación jurídico-privada, el hecho de que la regulación mercantil se aplique en muchos más casos que la legislación correspondiente civil no hace que deba desaparecer la regulación mercantil, sino que esta pasa a formar parte del Derecho común en las materias reguladas por la legislación mercantil.

"La elaboración de un nuevo Código mercantil tiene por objeto asegurar en el ámbito jurídico-privado la unidad de mercado que impone la Constitución"

Es preciso recordar que, existiendo una distinción entre Derecho mercantil y Derecho civil, no es admisible considerar que las normas mercantiles se conviertan en civiles por su generalización. Lo que caracteriza al Derecho mercantil no es su especialidad frente al Derecho civil, sino la realidad que regula, esto es, la materia mercantil constituida por las actividades de quienes se dedican habitualmente a ofrecer públicamente bienes o servicios para su contratación con terceros, esto es, para captar una clientela.
Otro criterio importante para la elaboración del nuevo Código Mercantil consiste en no incluir la regulación legal establecida para la protección de los consumidores.
No toda la regulación del nuevo código debe ser nueva, sino que junto a partes novedosas, se incluirán textos legales ya vigentes revisados en su caso en aquellos puntos en que se considere oportuno.
En el texto del Anteproyecto se incorporan en algunas materias las leyes ya existentes con modificaciones puntuales. Pero son muchas las materias en las que se incorporan disposiciones que regulan materias que carecían hasta ahora de regulación legal. Así ocurre por ejemplo, en las normas que regulan la empresa y la transmisión de las empresas, o modalidades modernas de contratación como la contratación electrónica, la contratación en pública subasta y la contratación automática. Y especialmente innovador es el Libro Quinto sobre contratos mercantiles en particular, puesto que incorpora la regulación de muchos tipos de contratos que hasta ahora carecían de una normativa a nivel de ley. Para poner de manifiesto la aportación importante que se refiere a la regulación de nuevos tipos contractuales, baste decir que se regulan mas de cincuenta modalidades de contratos que hasta ahora carecían de regulación a nivel de ley.
En el Anteproyecto no se incluirán las normas de la legislación concursal ni tampoco las de Derecho marítimo.
No cabe ignorar las dificultades a las que se enfrenta la tarea encomendada.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la labor a realizar, aunque de matiz claramente técnico-jurídico presenta aspectos que tienen relevancia política y que por lo tanto pueden hacer que el código propuesto no llegue a ser aprobado por ley.
Una cuestión que sigue planteando grandes dificultades, como ya ocurrió con el Código de Comercio de 1885, consistente en establecer el criterio para la delimitación de la mercantilidad, especialmente en materia de obligaciones y contratos.
Además, al mismo tiempo que se está trabajando en la elaboración del nuevo código, se están aprobando nuevas leyes sobre materias claramente jurídico-mercantiles, de tal manera que es difícilmente imaginable que en el nuevo código se incluyan textos legales distintos a los que acaban de ser aprobados como leyes especiales.

"La gran aportación de un nuevo Código Mercantil consiste en que refuerza extraordinariamente la seguridad jurídica de las operaciones en el mercado. Seguridad jurídica porque se delimita de una manera mucho más clara que cuando se dictan leyes independientes la materia jurídico mercantil para la que rigen normas aplicables en todo el territorio del mercado español"

Otro aspecto problemático de la redacción del nuevo código consiste en que las materias reguladas en él afectan a las competencias de distintos ministerios.
Al hacer esta labor codificadora se aprecian los aspectos positivos de una labor de esta naturaleza. Al codificar se hace un trabajo fundamental de racionalidad y coordinación de las disposiciones legales que se incluyen en el texto codificado.
Pero la gran aportación de un nuevo Código Mercantil consiste en que refuerza extraordinariamente la seguridad jurídica de las operaciones en el mercado.  Seguridad jurídica porque se delimita de una manera mucho más clara que cuando se dictan leyes independientes la materia jurídico mercantil para la que rigen normas aplicables en todo el territorio del mercado español. Se evita así cualquier duda en torno a la normativa aplicable a cada operación. La seguridad jurídica se refuerza también al regular las distintas instituciones, muchas de las cuales carecían de una regulación legal. Así la inclusión de normas para muchos contratos que carecían de ese tratamiento legal favorece también la seguridad, al establecer unos términos de referencia que pueden ser invocados por las partes para solucionar las dudas que puedan surgir en sus relaciones comerciales. Y muy especialmente, se aumenta la seguridad para las relaciones jurídicas de las pymes, puesto que les es más fácil utilizar la regulación legal para las distintas operaciones que realizan, más fácil que tener que establecer una normativa contractual sin ningún apoyo ofrecido por el legislador.