LUIS MUÑOZ DE DIOS
Notario de Villarejo de Salvanés (Madrid)

Se constata una peligrosa tendencia creciente de los abogados de llevar a la sede judicial, hurtándose de la notarial, ciertas mutaciones jurídico reales de fincas, secundada cada vez más por jueces o secretarios judiciales que dan por buena cualquier mutación sustanciada o formalizada ante los mismos -sin remitir a las partes a las notarías para su instrumentación- y, lo que es más grave, una incipiente propensión colaboracionista de los registradores de la propiedad y, peor aún, de la mismísima DG -que ya no parece que lo sea del notariado- a concebir que el principio registral de legalidad queda cumplido suficientemente con la calificación registral y con la titulación formal pública, entendida ésta de modo que resultan equivalentes y, por ende, fungibles, las varias especies, la notarial, la judicial y la administrativa y ya provengan de autoridades españolas ya de extranjeras. Atrás parecen haber quedado los felices tiempos en que eran los propios registradores quienes ponían el pie en pared y exigían la escritura pública como título formal adecuado. No así ahora.  
Así, en la Resolución de 13 de septiembre de 2012 DGRN, una sociedad anónima dedicada a la construcción debe a otra sociedad anónima dedicada a la construcción unos 180.000 euros; la acreedora acude a un acto de conciliación en que reclama el pago a la deudora; en dicho acto, ésta reconoce la deuda, pero, por carecer de efectivo, propone a la acreedora adjudicarle tres fincas en pago total de la deuda; la acreedora acepta y declara “cancelada” la deuda; semejante título material –cesión en pago- aspira a inscribirlo la acreedora mediante instancia a la que se acompaña testimonios de dicho acto de conciliación y del acta judicial de toma de posesión –entrega de llaves- levantada en procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

"Se da una peligrosa tendencia creciente en los abogados de llevar a la sede judicial, hurtándose de la notarial, ciertas mutaciones jurídico reales de fincas, secundada cada vez más por jueces o secretarios judiciales que dan por buena cualquier mutación sustanciada o formalizada ante los mismos -sin remitir a las partes a las notarías para su instrumentación-"

La registradora pone como primer defecto la falta del título formal hábil para llevar a cabo la inscripción. La DG sostiene que: 1º, dado el carácter escueto e impreciso de la nota de calificación, podría entenderse como que la registradora cree precisa la escritura pública; 2º, más bien parece que lo que la registradora exige es que se dicte por la Juez el mandamiento correspondiente; 3º, podría discutirse si, al ser la cesión en pago un contrato, debería documentarse en escritura pública; 4º, al no haber sido alegado tal defecto por la registradora, la DG no puede tenerlo en cuenta por imperativo del art. 326 de la Ley Hipotecaria; 5º, existe, además del título, el modo por haberse efectuado la entrega judicialmente, habiendo tenido lugar, en consecuencia, la transmisión del dominio; 6º, ha de revocarse el defecto relativo a la falta de título formal.
Obsérvese que la DG, en dicha resolución, 1º, ni siquiera atiende la reclamación de la registradora calificante de que le llegue, al menos, mandamiento judicial para practicar la inscripción; y 2º, escudándose en el precepto citado –por el que el recurso gubernativo debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos-, no se digna la DG, por lo menos, a recordarle a la registradora del caso, y avisar así a navegantes, que para la inscripción de las cesiones en pago, aunque tengan lugar en sede judicial, es necesaria la escritura pública. Uno está convencido de que si a un registrador le da por admitir el mero documento privado como título formal para inscribir una cesión en pago, o, peor aún, si admite la cesión en pago llevada a cabo verbalmente ante el propio registrador  y, no señalando la forma como defecto, se impugna su calificación en recurso gubernativo por razón de algún otro defecto –p.ej., la falta de liquidación del impuesto-, la DG no desaprovecharía la ocasión que le brinda la resolución –los fundamentos de Derecho- para subrayar bien a las claras la vigencia del principio registral de titulación formal pública. Y si la DG no hace lo propio, dentro de este principio de titulación pública, advirtiendo de la necesidad específica de la escritura notarial cuando los registradores admiten la forma judicial para determinados contratos, es sencillamente porque, como la nación española para algún eximio dirigente nacional, se trata, para la DG, de “un concepto discutible y discutido”.-
Y no sólo discutible sino además innombrable: ¿se han fijado en que la DG ya no menciona a la escritura pública por su nombre ni siquiera cuando afirma la necesidad cierta o eventual de la misma?. Lo ha sustituido por las perífrasis “el adecuado reflejo documental” o “el correspondiente documento” -como ciertos políticos que hablan de “Estado” para no hablar de nación-. Así, por sólo citar una, en la Resolución de 19 enero 2011, se dice que nada se opone a que los cónyuges, con ocasión de la liquidación de gananciales, puedan intercambiarse bienes privativos, pero no siempre estas transmisiones adicionales tendrán como causa exclusiva dicha liquidación del consorcio; “indudablemente, el negocio de que se trate ha de tener su adecuado reflejo documental, siendo preciso plasmarlo así, nítidamente, en el correspondiente documento, sin que pueda pretenderse en todo caso su inscripción por el mero hecho de que conste en el convenio regulador de la separación, cuyo contenido propio es un negocio que es exclusivamente de liquidación de la sociedad conyugal”. ¿Tanto le cuesta a la DG llamar al pan pan y hablar de la necesidad de escritura que no puede ser suplida con el convenio regulador en todo caso?.
Oficialmente, la DG sigue afirmando lo jurídicamente correcto: que las varias especies de títulos públicos –judicial, administrativa y notarial- no son indistintamente aptas para la inscripción, pero, a la hora de la verdad, le da igual que el título material le llegue al registrador en forma judicial o notarial. Tanto monta para la DG.
Esta resolución de 13 de septiembre de 2012 tiene precedente en otra de 22 de febrero de 2012 también de la DGRN, que tiene por inscribible un decreto de secretario judicial español homologando una transacción judicial entre ex cónyuges sobre una pensión con dación de cierto porcentaje de finca en pago de la deuda, -de nuevo una cesión en pago en sede judicial puede acceder al Registro sin necesidad de escritura notarial-. En este caso, la registradora, por lo menos, salió en defensa de la escritura notarial, suspendiendo la inscripción por faltar aquélla y por exceder dicha cesión del ámbito propio de la liquidación de los bienes conyugales. Y es la DG la que tiene por suficiente el testimonio del Auto y el mandamiento judicial, revocando la nota de calificación.

"La DGRN ya no menciona a la escritura pública por su nombre ni siquiera cuando afirma la necesidad cierta o eventual de la misma. Lo ha sustituido por las perífrasis 'el adecuado reflejo documental' o 'el correspondiente documento' -como ciertos políticos que hablan de “Estado” para no hablar de nación-"

Aquí los protagonistas son dos ex cónyuges: desde 1988 para la DGRN el matrimonial constituye un terreno abonado al ninguneo de la intervención notarial en las mutaciones jurídico reales inmobiliarias pactadas con motivo de la crisis conyugal. Una valoración crítica y negativa de dicha posición del Centro directivo la sostuve –perdonen la autocita- en marzo de 2011 en un artículo titulado “la vuelta a la “in iure cessio”” publicado en la página web “notariosyregistradores”. Los jueces no tienen la misma competencia que los notarios para las liquidaciones de gananciales y demás regímenes económico matrimoniales con adjudicaciones de fincas, como demuestran los múltiples defectos que han advertido los registradores a las que les llegan de los juzgados. Y hablo de competencia en su doble vertiente: 1ª, la de atribución: se olvida que los jueces tienen como única misión constitucional (art. 117 CE) juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y no presenciar contratos más que en determinados expedientes de jurisdicción voluntaria en que excepcionalmente la ley les atribuye competencia (subastas voluntarias –arts. 2048 y ss LEC 1881- y deslinde y amojonamiento de fincas -arts. 2061 y ss LEC 1881-), así como las transacciones alcanzadas en actos de conciliación (arts. 460 a 480 LEC 1881). Y 2ª, la de aptitud: los jueces –menos aún los secretarios judiciales, que, desde la reforma del proceso civil por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, con una gran ampliación de las funciones del secretario, se ocupan hoy precisamente de las que aquí tratamos– sencillamente no están tan habituados ni tan formados como los notarios para dicha materia: lo están, en cambio, para las ejecuciones de bienes, en mayor medida que los notarios.
Conviene recordar que una transacción –dicen los autores- se define como pura cuando lo que se reparten las partes contratantes es la materia misma sobre la que versó la controversia; pej, se discute sobre la titularidad de una finca y se pone fin a la batalla acordándose los porcentajes en que cada parte resulta porcionera proindiviso (v.gr., un 74% yo, un 26% tú). Y la transacción se califica como compleja cuando los contratantes acaban adjudicándose bienes distintos de los que fueron objeto de la discusión: v.gr., esa misma controversia sobre la titularidad de la finca termina por acuerdo en que yo me quedo con toda la finca a cambio de un camión de mi propiedad que yo te transmito, vehículo que para nada entró dentro de nuestra discusión. La pura supone un mero negocio de fijación de situación jurídica, especificativo, determinativo, la doctrina italiana habla de “accertamento”, en tanto que la compleja implica disposición de los elementos patrimoniales extraños a lo controvertido.
El supuesto de la Resolución de 22 de febrero de 2012 se ajusta claramente al patrón de transacción compleja: nadie discute sobre la titularidad de la finca, que ambas partes reconocen pacíficamente que antes de la transacción les pertenecía proindiviso en un 50-50%. La controversia aquí versa sobre un asunto enteramente otro, a saber, la reclamación de una pensión alimenticia impagada. Habría sido una transacción pura si las partes –acreedor y deudor- se hubiesen limitado a fijar el débito en una cuantía concreta, pero no, van más allá y acuerdan saldar la deuda con la dación por el deudor al acreedor de un porcentaje (el 9%) de cierta finca, de modo que el inmueble pasa a pertenecerles en un 59-41%. La finca únicamente entra en escena al término de la transacción, como moneda de cambio para finiquitar la discusión sobre la pensión, como podía haberse acudido a la entrega de un dinero, una joya o el camión antedicho.   
¿Y a qué viene este distingo entre transacción pura y compleja?. No responde a un prurito conceptualista, sino a la conciencia de que la compleja ha de entrañar un plus de exigencia respecto de la pura: así, el Código Civil (arts 271.3º,1713.2, 1810 y 1812) se muestra muy prudente –con una prudencia acaso excesiva- al equiparar la transacción a una enajenación, alcanzando dicha igualación no solamente a la compleja sino también a la genuinamente pura, por lo que, por ejemplo, unos padres en uso de su patria potestad precisan de autorización judicial previa para transigir sobre un inmueble de su hijo, tanto si ventilan la lid partiendo la finca discutida entre el hijo y el contendiente, como si meten en la solución otros bienes inmuebles del menor ajenos a la discusión. Mas, a nadie se le escapa que a un apoderado expresamente para transigir sobre una tierra, ningún notario ni registrador le tendrá por legitimado para hacerlo por la vía de adjudicar a la contraparte bienes distintos del poderdante a menos que éste le haya facultado explícitamente para disponer de los mismos en cualquier tipo de acto dispositivo.
Análogamente, me parece que la manga ancha mostrada por la DGRN en la Resolución comentada, permitiendo que la inscripción de una transacción a base de un título formal judicial, habría tenido acaso un pase en el supuesto en que aquélla resuelto puramente la cuestión, esto es, de haber versado la discusión sobre los porcentajes en que ambos condueños lo son sobre la finca objeto del negocio jurídico; en cambio, no encuentra suficiente justificación cuando éste tiene por materia una deuda, un derecho personal, elemento totalmente extraño al derecho real que se termina introduciendo por las partes para poner fin de algún modo a la contienda. Tiene más sentido la postura del Centro directivo cuando de transacción pura se trata que cuando el contrato es de transacción compleja. Y es que, en la transacción compleja del caso, de cara al Registro de la Propiedad, el título material tiene poco de transacción y mucho de dación en pago pura y dura. Lo de menos es la controversia subyacente sobre la deuda a pagar, podía no haber habido batalla sobre dicho débito, podía haber existido tan sólo un impago del mismo.    
En resolución de 17 octubre 2012 DGRN, se presenta testimonio de auto homologando transacción judicial por la que una comunidad de propiedad horizontal concede al vecino del último piso un derecho de usufructo sobre el espacio bajo cubierta que queda sobre dicho piso. El registrador no exige que dicha constitución de derecho real se instrumente en escritura pública, sino tan sólo la previa constancia de dicho elemento común –el espacio bajo cubierta- en la hoja abierta al edificio. Le preocupa no el artículo 3 sino el 20 Ley Hip. Y la DG ordena la inscripción sobre el argumento de que los elementos comunes no precisan de inscripción previa. Aquí resulta menos claro discernir si la transacción ha sido pura o compleja, pues del texto de la resolución no se desprende qué se discutió –si es que hubo una controversia realmente-, pero cabe pensar que comunidad y dueño del último piso se disputaban la propiedad y el uso del espacio bajo cubierta y se zanjó la discusión reconociendo la primera a la comunidad y lo segundo al citado dueño por la vía concreta de un derecho real de usufructo.  

"Un modo de alzar bienes sin que se note: simular una venta no actual sino pretérita, predatando la operación a una fecha en que no hubiese aún las deudas de las que ahora se trata de escapar, ello en documento privado, que se eleva a público por orden judicial"

Lo destacable es que muchas de las transacciones que están llegando a los registros procedentes de los juzgados huelen a ficticias controversias y recuerdan a la “in iure cessio” del Derecho Romano, modo de transmisión del dominio de bienes cuya forma era la de simular una controversia ante el Juez: se ejercitaba la acción reivindicatoria por el comprador, que se decía dueño desposeído del bien, frente al vendedor, supuestamente ladrón, quien se allanaba a la pretensión del actor, propiciando así un pronunciamiento judicial sobre la propiedad de bien a favor del demandante. En el fondo había un acuerdo previo entre demandante y demandado para adquirir el primero y transmitir el segundo la propiedad del bien, pej. un contrato de compraventa o uno de dación en pago, que precisaba del paripé (demanda-allanamiento) para completar la transmisión patrimonial.
A veces no sólo no hay controversia sino ni siquiera voluntad real de transmitir: hay abogados que confiesan que han descubierto un modo de alzar bienes sin que se note: se trata de ponerlos a buen recaudo a nombre de cómplices, simulando una venta a los mismos, pero no una venta actual sino pretérita, predatando la operación a una fecha en que no hubiese aún las deudas de las que ahora se trata de escapar, ello en documento privado, claro está. Para que pueda inscribirse este negocio fraudulento en el RP, la escritura pública de elevación a público del documento privado, si fuera otorgada voluntaria y extrajudicialmente por deudor y cómplice, no serviría para predatar la venta: la fecha de ésta sería la del otorgamiento de la escritura, cuando ya hay deudas y por ende, sería fácilmente rescindible (art. 1291.3º Cc), así que, y aquí viene el truco, fingen no sólo la venta sino también una desavenencia sobre su elevación a público. El sedicente comprador –cómplice- demanda dicha elevación ante los jueces: el supuesto vendedor –el deudor- se allana y obtienen sentencia, que se ejecuta con la elevación a escritura pública. Ésta incorpora la resolución judicial relativa al documento privado de fecha predatada. Las “divinas palabras” del señor juez sobre dicha fecha anterior crearán toda una apariencia de veracidad, que ayudará para que el alzamiento de bienes no sea perseguido como delito, incluso para que no se presuma el fraude de acreedores conforme al art. 1297.2 Cc. Paradoja: si la predatación se contiene sólo en documento notarial no resulta creíble –son sólo manifestaciones de los otorgantes-; en cambio, si lo dice un juez, ya es verosímil.
En todo caso, el caso de dicha Resolución de 13 de septiembre de 2012 nos debe llevar a la reflexión sobre la muy probable opacidad fiscal de las cesiones de fincas y demás bienes sustanciadas o formalizadas ante los jueces españoles –y, por supuesto, extranjeros- o ante notarios extranjeros, a diferencia de lo que sucede con las documentadas ante notario español. Así, en la instancia presentada para la inscripción la acreedora señala que no procede la liquidación del impuesto de transmisiones por haber prescrito el mismo. La registradora indica como defecto –segundo- la falta de acreditación del pago de la liquidación del impuesto correspondiente, exención o no sujeción, mediante la previa presentación del documento hábil en la oficina liquidadora. La DG sostiene que no hay, en efecto, deber material de pago tributario alguno pues el acto de conciliación y el procedimiento de ejecución datan de 2001, habiendo transcurrido con creces los cuatro años del plazo de prescripción, pero le recuerda a la dueña que subsiste cuanto menos el deber formal de alegar dicha prescripción ante Hacienda, conforme a los artículos 54 de la ley de dicho impuesto y 254 de la Ley Hipotecaria. Vemos cómo la cesión en pago le pasa inadvertida al Fisco durante dicho cuatrienio ulterior, gracias, precisamente, al burladero de la sede judicial en que tiene lugar. El erario público de la Comunidad autónoma de situación de la finca cedida sufre una pérdida del 6 ó 7% -según la fecha de la cesión- del valor de aquélla.
Y es que, por más que, tratándose de órganos judiciales españoles, el artículo 52, párrafo 1º, de la misma Ley del impuesto de transmisiones, les obliga a remitir “a las oficinas liquidadoras de su respectiva jurisdicción relación mensual de los fallos ejecutoriados o que tengan el carácter de sentencia firme por los que se transmitan o adjudiquen bienes o derechos de cualquier clase”, sucede que, por un lado, sólo se les obliga a informar a la oficina de su jurisdicción, que no a la competente en cada caso: así un juzgado de Reus sólo se comunica con la oficina de Reus y no con la de Vigo, pese a que la cesión en pago habida en sede judicial sea de finca sita en Vigo; se supone, mucho suponer, que la de Reus, a su vez, trasladará la noticia a la de Vigo. Y, por otro lado, sólo les impone la ley comunicar los fallos ejecutoriados o sentencias firmes, lo que, además se resultar una redundancia –la ley define la ejecutoria como el documento público y solmene en que se consigna una sentencia firme, art. 245.4 Ley orgánica del Poder Judicial-, deja fuera de la comunicación cualesquiera otras resoluciones judiciales, tales como providencias o autos, y más aún las dictadas no ya por jueces sino por los Secretarios judiciales. Podemos barruntar sin temeridad que en el caso de la Resolución de 13 de septiembre de 2012, la cesión en pago habida en 2001 en mero acto de conciliación no fue comunicada por el órgano judicial a Hacienda.

"La ley de tasas judiciales no parece que vaya a poner coto a la tendencia de los abogados de judicializar la contratación inmobiliaria, con la que se busca no tanto el ahorro del arancel notarial como, más bien, la evasión fiscal"

En “el supuesto de escrituras autorizadas por funcionarios extranjeros”, es decir, por notarios foráneos, el legislador español, dada su falta de competencia para exigir de éstos que le remitan relación de las transmisiones patrimoniales por ellos instrumentadas, se limita a establecer, desde 2003, en el art. 50.4 de la Ley del impuesto de transmisiones patrimoniales, que el plazo de prescripción –de cuatro años- se computará no desde su otorgamiento sino desde la fecha de su presentación ante cualquier Administración española, salvo que un Tratado, Convenio o Acuerdo Internacional, suscrito por España, fije otra fecha para el inicio de dicho plazo. Norma esta que convendría “lege ferendae” extender a las transmisiones patrimoniales sustanciadas o formalizadas ante jueces españoles (no bastaría con dicha intervención judicial como dies a quo de la prescripción), ello dados, por una parte, la cortedad o inanidad del antes visto deber de éstos de remitir relaciones de actos a Hacienda y, por otra parte, la ya indicada tendencia creciente de llevar a la sede judicial, hurtándose de la notarial, ciertas cesiones de fincas.  
Y hablando de escrituras de notarios extranjeros, la fecha de la resolución antes citada –la de 22 de febrero de 2012- de la DGRN coincide con la de otra resolución del mismo Centro que asesta otro varapalo a la escritura pública de notario español admitiendo a inscripción un documento de compraventa autorizado por notario venezolano, lo que implica desdecirse la DG de su doctrina anterior (resoluciones de 7 de febrero y 20 de mayo de 2005) y acomodarse a la muy criticable y criticada Sentencia de 19 de junio de 2012 del Tribunal Supremo español, que sostiene una indiscriminada equivalencia de la forma notarial extranjera a la forma notarial española. Otra curiosa coincidencia de fechas, porque el mismo 19 de junio de 2012 el Tribunal Constitucional alemán –sin complejo de inferioridad alguno- pone en valor el documento notarial alemán frente al de notario foráneo, al que no tiene por equivalente, dado que sólo sobre la documentación de los notarios germanos puede el Estado alemán ejercer control y fiscalización.
No parece que los abogados busquen la forma judicial exclusivamente para ahorrarles a sus clientes el arancel notarial, antes bien podrían pretender, como se ha visto, la evasión fiscal. En todo caso, uno no pudo dejar de alegrarse cuando se anunció la imposición de las tasas judiciales: acaso con éstas, quedaría desincentivada la vía jurisdiccional para la celebración de contratos que precisan de la escritura pública. Mas, la ley que finalmente ha restablecido las tasas judiciales en nuestro país (ley 10/2012) nos ha decepcionado: primero, sólo se impone para las demandas de procesos declarativos, es decir, aquellos en que hay contienda, no así en los expedientes de jurisdicción voluntaria ni los actos de conciliación (pese a regularse dentro del Libro de la jurisdicción contenciosa de la LEC 1881). Y, segundo, aun si se interpone demanda, el allanamiento invocando la solución extrajudicial del “litigio”, dará derecho a la devolución del 60% de la cuota de la tasa pagada (art. 8.5). Tan magro coste no creemos que disuada de la tendencia judicializadora de la contratación aquí denunciada.