JAIME CAMPANER MUÑOZ
Abogado y Profesor asociado de Derecho Procesal de la UIB

El diccionario de la RAE define la corrupción del modo que igue: "En las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores^1".
Es claro, pues, que se suele asociar el fenómeno de la corrupción a la administrativa, obviándose la judicial.
No es fácil, desde luego, hallar un concepto de corrupción que contente a todos los autores. No obstante, a los efectos del presente comentario, tomaremos como punto de partida una concepción amplia para, a continuación, proceder a deslindar los distintos tipos de corrupción. Y, a los expresados efectos, cumple señalar que la Comunicación "Una política de la Unión en materia de lucha contra la corrupción", adoptada por la Comisión el 21 de mayo de 1997², identifica este fenómeno con el abuso de poder o incorrección en el proceso de toma de decisiones a cambio de un incentivo o ventaja indebida.

"La más frecuente en la práctica es la corrupción administrativa y, más concretamente, la relativa a la contratación pública"

La corrupción, así entendida, se manifiesta en distintos ámbitos: a) en las instituciones públicas y b) en el sector privado. Y, dentro de cada una de estas categorías, podemos distinguir entre a´) corrupción administrativa y a´´) corrupción judicial, así como, incluso, entre b´) corrupción entre particulares y b´´) corrupción en el deporte, habiendo sido estas dos últimas modalidades incorporadas ex novo a nuestro Código Penal mediante la reforma operada por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio.
Ciertamente, la más frecuente en la práctica es la corrupción administrativa y, más concretamente, la relativa a la contratación pública. NIETO GARCÍA³ afirmaba -con tino- que el fraude "es el gusano que vive en casi todas las manzanas de contratación pública", de suerte que, con unos u otros artificios, los contratos terminan adjudicándose no precisamente a la oferta más ventajosa para la Administración, sino al licitador que se ha concertado con quienes tienen en su mano su adjudicación, con el consecuente perjuicio para los fondos públicos, que se traduce en forma de sobrecoste que, en muchas ocasiones, revierte parcialmente en la autoridad o funcionario público que, de un modo u otro ha tenido influencia en la adjudicación y que ha dejado a un lado el Derecho y la objetividad e imparcialidad debidas para alinearse con intereses privados en detrimento de los supraindividuales que le han sido encomendados. Todo ello con grave quebranto de los principios de igualdad de oportunidades, de participación ciudadana en el control del poder y de imparcialidad y corrección en la actuación administrativa (art. 103 CE).
En los manuales de Derecho Penal, parte especial, ni siquiera existe un apartado dedicado a la corrupción, sino, más limitadamente, una agrupación de tipos penales en función de su ubicación sistemática en nuestro texto punitivo y/o del bien jurídico protegido. Y así, sin ningún ánimo de exhaustividad, cabe referirse a las que, a mi juicio, constituyen las tres figuras más representativas de la denominada corrupción administrativa: en primer lugar, la prevaricación. El del art. 404 constituye el tipo básico de otros delitos de prevaricación que remiten al mismo, en función del bien jurídico adicionalmente protegido (arts. 320, 322 o 329). En efecto, como indica MUÑOZ CONDE⁴, el Capítulo I del Título XIX contiene, bajo el nombre de "prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos" una pluralidad de comportamientos delictivos de difícil reducción a un denominador común⁵, añadiendo que el mismo significado lingüístico de ?prevaricación? es excesivamente vago, en cuanto que sólo indica un quebrantamiento voluntario de las obligaciones contraídas que, en el fondo, se da en todos los delitos de funcionarios públicos. En segundo lugar, el cohecho⁶. Conviene precisar, no obstante, que las diversas modalidades de cohecho no son exclusivas de la denominada corrupción administrativa, sino que abarca también la judicial. Como señaló OCTAVIO DE TOLEDO⁷, se trata de proteger la "no venalidad en el desempeño" de las funciones públicas. En tercer y último lugar, cabría referirse a la malversación de caudales públicos, delito que MUÑOZ CONDE⁸ ha calificado como de ?polimorfa tipificación y compleja naturaleza? y al que el Código Penal dedica íntegramente el Capítulo VII del Título XIX. Además de presentar una naturaleza común a la de todos los delitos comprendidos en el expresado título, en cuanto constituye una infracción del deber de fidelidad e integridad que tiene el funcionario con la Administración, la malversación tiene un carácter patrimonial evidente, de suerte que incide afecta a los fondos públicos.

"El poder es el elemento primordial para que se dé cualquier tipo de corrupción, bien que en especial el político en el que la línea entre la discrecionalidad y la arbitrariedad no siempre es todo lo diáfana que debiera ser"

Como se ha avanzado, recientemente se incluyeron diversas figuras delictivas relacionadas con la corrupción que carecían de tradición jurídica alguna en España. No obstante, y al hilo de la mención al sujeto activo de los delitos encuadrables en el genérico concepto de corrupción, y como destaca BLANCO CORDERO⁹, a pesar de haberse mejorado la regulación¹⁰, se ha perdido -una vez más- la oportunidad de solucionar los problemas que vienen surgiendo con el mantenimiento de la formulación del art. 24 del Código Penal, cuando el autor del hecho es una persona que presta servicios en empresas de creación, titularidad y gestión pública pero desempeñando su actividad económica (prestando servicios públicos o no) con formas e instrumentos propios del Derecho privado, o en entidades privadas que ejercen funciones públicas por delegación de una institución pública.
Común denominador al afloramiento de estas conductas lo constituye el poder. En efecto, éste es el elemento primordial para que se dé cualquier tipo de corrupción, bien que en especial el político, en el que la línea entre la discrecionalidad y la arbitrariedad no siempre es todo lo diáfana que debiera ser. A este problema, que pudiéramos resumir afirmando que existen "zonas grises" que beneficiarían a los infractores, en muchos casos especialistas en mantenerse sin atravesar la delgada línea roja que separa el gris oscuro del negro, se suma la impunidad con la que, en mi opinión, opera el Legislador (que, en definitiva, no deja de ser poder político en un país, como el nuestro, en el que se aprecia una marcada bicefalia y en el que un único partido político con mayoría parlamentaria es prácticamente capaz -por sí solo- de promulgar leyes).
 Valga aquí como botón de muestra, a efectos de una cabal comprensión de cuanto pretendemos transmitir, el contenido del reciente borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros elaborado por la Dirección General de los Registros y del Notariado (en lo sucesivo, DGRN), que ha sido duramente criticado por voces muy autorizadas porque, en esencia, supondría un coste multimillonario, no tendría sentido convertir al Registro Civil en un "mal remedo" del Registro de la Propiedad a tamaño coste, carecería de sentido que no fuera gestionado por el Estado directamente a través de sus funcionarios y, como se pretende, sean los Registradores quienes se lucren, pudiéndose alimentar las maltrechas arcas públicas, todo ello, además, sin concurso público. Hay quienes, yendo más allá, tan sólo han hallado como explicación a estos (y otros) sinsentidos del texto en que tanto el Director como el Subdirector de la DGRN del Ministerio de Justicia son Registradores pertenecientes a una determinada corriente de pensamiento, sin olvidar que el Ministro de Justicia fue nombrado por el actual Presidente del Gobierno, que, como su hermano, es Registrador. Estas circunstancias, que, sin duda, carecerían de relevancia si el texto propuesto fuera de alta calidad técnica, sensato en sus planteamientos y no supusiera un coste absurdo para el Estado, han reforzado las expresadas críticas. El ciudadano de a pie, el lego y el no tan lego, pudiera pensar que la proyectada reforma pudiera encerrar un caso de corrupción política mediante el procedimiento de la captura del regulador.
Sucede, no obstante, que lamentablemente esta "modalidad" de corrupción, amén de resultar de muy difícil probanza, no se halla regulada como tal en nuestro texto punitivo. No olvidemos que el propio Legislador es el que muy cuidadosamente lo ha creado y conferido determinada redacción. En el lenguaje coloquial, y, en ocasiones incluso en el foro judicial, suelen asociarse conductas similares a la descrita con la prevaricación. Mas el expresado delito, regulado en el art. 404 CP, exige la existencia, como primer presupuesto, de una "resolución" arbitraria dictada en asunto administrativo. Y ello ha determinado que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como no podía ser de otra manera al no caber interpretaciones extensivas en Derecho penal, haya señalado¹¹ que "con independencia de cuál sea la forma que revista la resolución, lo esencial es que ésta posea en sí misma un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la Administración. Obviamente, quedarían excluidos de tal consideración las disposiciones generales, las leyes y los reglamentos. En segundo lugar, dicha resolución, debe versar sobre un asunto administrativo. Es este sentido, la jurisprudencia ha interpretado que merecen tal consideración aquellas resoluciones emitidas por funcionarios públicos y sometidas al Derecho administrativo, siempre que afecten a los derechos de los administrados y a la colectividad en general".
De donde se concluye que el juicio de legalidad que merece toda norma no puede hacerse jamás desde parámetros penales, sino desde parámetros de legalidad o ilegalidad en su dictado; ejemplificativamente, cabe decir que el juicio de legalidad de una norma (ya sea legal, ya sea reglamentaria), no puede hacerse sino desde los parámetros del principio de jerarquía normativa (art. 9 C.E.), pero, por definición, en ningún caso, por parámetros penales; es decir, el legislador no prevarica por definición, más allá de que la norma dictada se adecue a la Constitución o a otras normas de carácter general y rango superior, juicio de legalidad que, por definición, escapa del ámbito criminal.

"En el sector privado, nuestro Legislador ha considerado que los comportamientos corruptos provocan la distorsión de la competencia y ha pretendido sancionar la corrupción entre particulares para promover la leal competencia entre las empresas y que la concurrencia entre las mismas se desarrolle de un modo equitativo y honesto"

Luego, aunque en el sentir social una Ley como la comentada pueda crear rechazo y ser tildada de "corrupta", no será posible, con el Código Penal vigente, su persecución penal, sin perjuicio de que afloren determinados delitos sumamente complicados de probar (v.gr., un cohecho) en la génesis y/o tramitación del texto. Cuestión distinta es que situaciones como la denunciada debieran ser efectivamente tipificadas en nuestro texto punitivo a la vista de la inoperancia de los mecanismos de control anteriores al Derecho Penal. Qué duda cabe de que estaríamos ante lo que coloquialmente podría denominarse corrupción política, social, económica e incluso administrativa, lo que debe llevarnos a abrir un debate acerca de la conveniencia político-criminal de modificar el Código Penal a fin de que el Legislador pueda ser sujeto activo de los delitos relacionados con la corrupción, singularmente del delito de prevaricación. Parece una exigencia irrenunciable en aras a la consecución de un verdadero Estado democrático y de Derecho, máxime -insisto- a la vista de la inoperancia de elementos de control menos gravosos que el Derecho Penal.
Cambiando ahora de tercio, podemos prácticamente concluir afirmando que superada ya la separación de poderes en los Estados de Derecho (no simplemente con Derecho) que tienen una concepción democrática del poder, éste pasa a ser controlado judicialmente, incluso recurriendo al ius puniendi estatal en los casos más graves de aplicación torcida del Derecho en el seno de la función pública. El problema surge cuando son los controladores (los Jueces y Magistrados) quienes llevan a cabo esa aplicación torcida del Derecho. Como dijera el Poeta JUVENAL, ¿quién custodia a los custodios?  Entramos, pues, muy brevemente, en la denominada corrupción judicial, la cual, afortunadamente, goza de una incidencia práctica menor. Lo contrario supondría la metástasis definitiva de un Estado de Derecho que viene padeciendo los severos efectos del cáncer de la corrupción administrativa. Sin perjuicio de que, como ya se ha avanzado, las figuras de cohecho también integran este amplio concepto, el Capítulo I del Título XX del Código Penal (arts. 446 a 449) tipifican comportamientos ilícitos de Jueces y Magistrados respecto a determinadas funciones que le son propias. Fundamentalmente, la prevaricación dolosa, que consiste en dictar, a sabiendas, resolución injusta, y, la denegación y retardo malicioso en la Administración de Justicia.
Por último, en el ámbito del sector privado, nuestro Legislador ha considerado que los comportamientos corruptos provocan la distorsión de la competencia y ha pretendido sancionar la corrupción entre particulares para promover la leal competencia entre las empresas y que la concurrencia entre la mismas se desarrolle de un modo equitativo (en igualdad de oportunidades) y honesto.
Los Estados han sido conscientes de que la lucha contra la corrupción debe realizarse de modo conjunto o, cuanto menos, coordinado. En efecto, a pesar de que inicialmente los Estados se contentaron con declaraciones programáticas, de un tiempo a esta parte, al margen del combate propio de cada Estado, han proliferado iniciativas de lucha que tienen su origen en organismos internacionales. Y así, sin ánimo de exhaustividad, los principales instrumentos internacionales en aras a la prevención, detección y erradicación de la corrupción son:
a) La Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 58/4, del 31 de octubre de 2003.
b) El Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, firmado en París el 17 de diciembre de 1997.
c) La Convención de la Unión Africana sobre Prevención y Lucha contra la Corrupción, adoptada el 11 de julio de 2003.
d) La Convención Interamericana contra la Corrupción, del 29 de marzo de 1996.
e) Los Convenios civil y penal sobre corrupción del Consejo de Europa, que recientemente entraron en vigor en España.

¹ En su 4ª acepción.
² COM (1997) 192 final, pág. 2.
³ En 'Corrupción en la España democrática'.
⁴ Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. (15ª Ed.). Pp. 975 y ss.
⁵ No obstante, en párrafos venideros señalaré uno.
⁶ Capítulo V del Título XIX del Código Penal (arts. 419 y ss.).
⁷ 'Derecho penal, poderes públicos y negocios (con especial referencia a los delitos de cohecho)', en 'Homenaje a Torío', Granada, 2.000 (p. 871).
⁸ Ob. cit., p. 1.014.
⁹ 'La reforma de los delitos de corrupción mediante la Ley Orgánica 5/2010: nuevos delitos y aumento de penas', en Diario La Ley, Nº 7534, Sección Tribuna, 23 Dic. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY.
¹⁰ Extremo que ha resaltado la doctrina. Vid., ad exemplum, RODRÍGUEZ PUERTA, en 'Comentarios a la Reforma Penal de 2.010', Tirant lo Blanch (p. 467) [Coords. ÁLVAREZ GARCÍA y GONZÁLEZ CUSSAC].
¹¹ Por ejemplo, en sus Sentencias de fecha 23 de enero de 1998 y 26 de junio de 2.003.