RODRIGO TENA ARREGUI
Notario de Madrid

Anteproyecto de ley de ley de reforma integral de los registros

Una de las peculiaridades más interesantes del Anteproyecto de reforma integral de los registros elaborado por la Dirección General competente del Ministerio de Justicia (con la inestimable colaboración del Colegio de Registradores y de todos los funcionarios pertenecientes a este cuerpo, que han podido aportar todas las mejoras que consideraron necesarias) es el de la inscripción en los distintos registros de todo lo susceptible de ser inscrito. Desde la representación voluntaria de las personas físicas a las uniones temporales de empresas, pasando por el domicilio y la dirección a efectos de notificaciones, así como los seguros de vida y accidentes, planes de pensiones, etc.
Podría pensarse que el cuerpo de registradores ha sido afectado por un súbito ataque de transparencia; que con esta Ley, al fin, se inicia un camino irreversible por poner a disposición de los usuarios de una manera libre y fácilmente accesible la mayor cantidad posible de datos en beneficio de la ciudadanía en general. Sin embargo, si profundizamos un poco más en el estudio del texto veremos que, desgraciadamente, ese no es el caso: el libre acceso brilla por su ausencia. En realidad, es fácil comprobar que no se trata tanto de facilitar datos a los ciudadanos, sino de facilitárselos a los propios registradores para instaurar en España de una manera definitiva -en esta época de ahorro de costes- lo que resumidamente podemos denominar “la triple calificación”.
Comprobémoslo utilizando como piedra de toque un caso tan interesante como la inscripción de la representación voluntaria de las personas físicas. La Exposición de Motivos del Anteproyecto justifica la incorporación al Registro Civil de los poderes de representación otorgados por personas físicas con el argumento de que con ello se elimina “uno de los factores de mayor incertidumbre en la contratación: la acreditación de la subsistencia del poder de representación”.

"Para resolver un problema inexistente, se instaura un sistema complejo de calificaciones cuya finalidad real es consolidar la posición institucional de un conjunto de funcionarios"

Pese a la solemnidad de tal declaración cualquier jurista sabe que ese riesgo es inexistente. Como línea de principio, tanto la mejor doctrina como la jurisprudencia del TS viene reconociendo, en virtud de la eficacia legitimadora de la escritura de poder (arts. 1733, 1734, 1738 y 1219 del CC), que el que confía en ella nunca se verá perjudicado, aunque el poder esté revocado y el apoderado actúe de mala fe. Luego, ya de entrada, deberemos admitir que la seguridad del tráfico no se ve en absoluto menoscabada por la existencia de poderes revocados. La inscripción, en consecuencia, sólo beneficiaría al poderdante que tiene interés en impedir el uso del poder revocado. Un interés atendible, sin duda alguna, pero profundizando un poco más habría que admitir que sólo merece protección aquel poderdante que haya actuado con la suficiente diligencia como para revocar, notificar al apoderado y exigirle la devolución del título, devolución que no es atendida por el apoderado, que, además, está dispuesto a asumir las correspondientes responsabilidades, incluidas las penales, por utilizarlo. No parece un supuesto muy frecuente, pero no cabe duda de que este poderdante es el único cuya diligencia cabría premiar facilitándole la eficacia de su revocación a través de la inscripción.... si no fuera porque demostró muy poca a la hora de elegir un apoderado capaz de traicionar así su confianza. Al menos así lo entendió el TS en su conocida sentencia de 3 de julio de 1976, en la que consagró el principio “sólo al poderdante compete la creencia en el poder que a él se debe”.
Pero es más, es que aunque se inscriba la revocación el poderdante no queda protegido por ello, lo que es el colmo de esta reforma, por así decirlo. Esta consideración es importantísima y demuestra hasta qué punto se ha sobrevalorado la inscripción de las representaciones en el Derecho español. Como prueba utilicemos a tal fin la reciente e interesantísima sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2012 (682/2012) en la que ha sido ponente Xavier O´Callaghan Muñoz. Resumidamente, se trataba de enjuiciar la validez de un contrato de mediación suscrito exclusivamente por uno de los dos consejeros delegados mancomunados de la compañía, cuyo régimen de representación constaba perfectamente inscrito en el Registro Mercantil. Frente a la pretensión de la recurrente (la propia sociedad concedente de la representación) de falta de legitimación del firmante para vincular a la compañía y, en consecuencia, de nulidad por falta del consentimiento, el TS, con cita de abundante jurisprudencia, recuerda que uno de los principios generales básicos de todo Derecho civil, o más bien, de todo el Derecho, es “el principio de la apariencia jurídica”, que no puede perjudicar a tercero de buena fe, y a continuación (sin apoyarse en la figura del factor notorio) señala lo siguiente, que merece ser reproducido literalmente:
“Y, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial, no puede ser obligado ninguna persona a que tenga necesidad de acudir al registro mercantil para cualquier acto jurídico que realiza con buena fe, frente a quien aparece como representante de la sociedad, a fin de tener conocimiento sobre la estructura interna de una entidad, con toda exactitud, por quién actúa en nombre de esta”.

"La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2012 demuestra hasta qué punto se ha sobrevalorado la inscripción de las representaciones en el Derecho español"

Vemos entonces que la apariencia se impone al mismísimo registro. Luego, si resulta que sin inscripción del poder el adquirente está protegido y pese a la inscripción de la revocación el adquirente que confía en la apariencia derivada del poder notarial también está protegido, todo ello a costa del poderdante ¿para qué queremos inscribir el poder y su revocación? ¿En qué cambia la situación actual en lo referente a la seguridad del tráfico, tanto desde el punto de vista del poderdante como del tercero? Muy sencillo: en nada.
Pues bien, para cambiarla en nada, la reforma impone unos costes absolutamente desorbitados.
Impone en primer lugar el coste dinerario de la inscripción en el Registro Civil y el de la consulta (se supone) para comprobar la vigencia de ese poder cada vez qué éste sea utilizado. Podemos imaginar fácilmente lo que esto supone para la economía nacional, dado el número ingente de poderes de persona física que se otorgan (y utilizan) todos los días.
 En segundo lugar, impone un retraso y una perturbación en el tráfico insoportable. A nadie se le oculta que muchos poderes se otorgan de un día para otro, es decir, para ser utilizados de inmediato, a veces en un lugar muy lejano, a cuya posibilidad ha contribuido enormemente la conexión telemática entre los notarios y la creación de la copia autorizada electrónica. Pues bien, imponer su inscripción obliga a remitir primero esos poderes al Registro Civil para que un registrador proceda a su “calificación” –según el anteproyecto- y consiguiente inscripción, pues su falta acarreará, por aplicación del nuevo artículo 17 LRC, que esa representación no quede probada cuando quiera utilizarse. Es verdad que, conforme a lo visto anteriormente, no sería necesario esperar nada y que el adquirente quedaría protegido sustantivamente en todo caso, pero, entonces, ¿por qué inscribirlo? Pues, sencillamente, por un motivo muy claro, aunque totalmente perverso: porque si no aparece inscrito, el registrador de la propiedad o mercantil (en su caso) al que corresponda inscribir el acto o negocio representativo (para el cual se otorga el poder) perfectamente válido desde el punto de vista sustantivo, no lo inscribirá, “dado que esa representación no ha quedado acreditada”. Es decir, por el juego perverso del sistema se ha creado un problema enorme donde antes no lo había en absoluto.
A la vista de ello, deberíamos volvernos a plantear de nuevo cuál es la verdadera razón por la que la reforma pretende obligar a inscribir estos negocios. Pues bien, se hace simplemente para restablecer por la puerta de atrás la doble (ahora triple) calificación de la representación, extendiendo el control registral también a esta parcela del negocio jurídico. Al registrar todo lo imaginable e interconectar los registros entre sí, el funcionario competente podrá comprobar a través de su propia red “privada”, a modo de Gran Hermano, la correspondencia de esos datos con el negocio que se pretende inscribir. Así, en el caso de la representación de las personas físicas, aunque el notario que autorice la compraventa (por ejemplo) alegue que a su juicio las facultades del representante del vendedor son suficientes para ese acto, el registrador podrá comprobar si efectivamente es así, denegando en caso contrario la inscripción. De esta manera, donde antes había una sola calificación –la del notario que autoriza la escritura- se añade otra, la del registrador que inscribe el poder, que no tiene otro sentido que facilitar la tercera, la del que examina otra vez ese poder para inscribir la compraventa.

"El sobrecontrol implica controlar más de lo debido, frustrando por exceso de celo negocios socialmente productivos. Este riesgo afecta de manera típica al monopolista que puede endurecer su calificación hasta lograr que su responsabilidad sea igual a cero y frente al que no cabe ningún recurso administrativo"

Por ello, inscribirlo todo y hacerse con el control de todos los registros posibles -registro Civil incluido- es simplemente un medio para convertir a los registradores en los supremos controladores (y perturbadores) del tráfico jurídico en España, máxime desde el momento en que contra sus decisiones, como prevé también el anteproyecto, no cabe recurso administrativo de ninguna especie, y el que se manifieste disconforme con la calificación (por muy nimio que sea el defecto alegado) deberá contratar un abogado y procurador para discutirla en los tribunales previo pago de la tasa correspondiente. Esto sí que es un control, y no el que tenía la ubicua policía del pensamiento orwelliana. Esto sí que es verlo todo sin que, por supuesto, le vean a uno de igual manera: el ejemplo perfecto del panóptico de Bentham, la alegoría suprema del poder moderno. La apuesta es sin duda arriesgada (el riesgo de sufragar el coste de una institución como el Registro Civil) pero los beneficios (no sólo económicos sino también políticos) pueden ser fabulosos.
Claro que esto se hace a un precio exorbitante para el ciudadano, y ya no me refiero a los dos costes anteriormente reseñados, sino al derivado de la recuperación por la puerta de atrás de la doble calificación en la representación, con mayor intensidad aún que la que existía con anterioridad a la ley 24/2001, lo que resulta paradójico desde el momento en que esa ley (promulgada por el mismo partido en el Gobierno) había pretendido eliminar la doble calificación (ahora triple) por razones de eficiencia y ahorro de costes. Tuve oportunidad de tratar este tema en un artículo titulado El coste de la doble calificación notarial y registral de la representación (La Notaría 9/2000). En él destacaba, además del coste del desacuerdo y de la inútil acumulación de responsabilidades entre notario y registrador, dos costes fundamentales para el tráfico jurídico: el del sobrecontrol y el derivado de una calificación realizada con posterioridad a la perfección y consumación del acto representativo. El sobrecontrol implica controlar más de lo debido, frustrando por exceso de celo negocios socialmente productivos, o entorpeciendo su consumación y ejecución. Es el riesgo que afecta de manera típica al monopolista que no tienen ningún coste interno para endurecer su calificación hasta lograr que su responsabilidad sea igual a cero, como es precisamente el caso del registrador, máxime cuando, como ocurre también aquí, desaparece el recurso administrativo y con él cualquier esperanza de control del abuso. Por otro lado, la calificación realizada con posterioridad a la perfección y consumación del negocio (auditoría “ex post”) es desaconsejada por la generalidad de la literatura económica en base a las incertidumbres que introduce en la ejecución de los contratos y el fomento de las conductas estratégicas (“moral hazard”). Solamente estaría justificada su introducción desde el punto de vista económico allí donde es imprescindible por razones técnicas (tracto sucesivo, nulidades patentes, ausencia de licencias exigidas imperativamente, etc.).

"Por el juego perverso de la triple calificación se crean enormes problemas donde antes no los había en absoluto"

Esto nos lleva a reflexionar, una vez más, sobre el sentido de la calificación registral en cualquier sistema inmobiliario al que quepa calificar de normal. Ya hace años el registrador Pablo Vidal Francés afirmaba con todo acierto como la calificación que realiza el notario en la elaboración del documento y la que realiza el registrador a la hora de inscribirlo se realiza en dos campos distintos. El notario puede autorizar una escritura de compra de cosa ajena, porque es un negocio perfectamente válido, pero el registrador no puede inscribirla, lógicamente, porque la transmisión no se ha producido. El notario y el registrador no han sido creados por el Estado para realizar la misma función (sería un gasto inútil) sino para funcionar de manera complementaria. El que el registrador entre a calificar el fondo del documento no es la finalidad de la institución, sino una consecuencia más o menos necesaria (en mucho países queda limitada a enjuiciar las nulidades patentes) de la obligación de calificar si ese título que se le presenta reúne los requisitos necesarios para su inscripción. En todo caso, cualquiera que sea la amplitud  que quiera dársele, esa finalidad nada tiene que ver con la calificación registral de la representación, que no existe en ningún país de nuestro entorno.
En definitiva, para atender un supuesto problema del tráfico, en realidad inexistente, se instaura un sistema complejo de calificaciones cuya única finalidad real es consolidar la posición institucional de un conjunto de funcionarios. El sistema de la triple calificación que ahora quiere instaurarse, para éste de la representación y para otros muchos casos, sería una ambición absolutamente inimaginable en otra coyuntura política-personal diferente de la que nos encontramos. Empeñarse en sacarla adelante, en la presente coyuntura político-real, y también económica, es una completa irresponsabilidad que a quién deja en mal lugar es, principalmente, a los promotores de la iniciativa.