CARLOS PÉREZ RAMOS
Notario de Montellano (Sevilla)

Recientemente se ha conocido el Borrador de Reforma integral de los Registros. En su comentario lo que más ha llamado la atención es la reforma del Registro Civil, pasando desapercibida una reforma a lo menos tan importante como la anterior; cuál es la de los restantes registros jurídicos, en particular el de la Propiedad y el Mercantil.
A mi juicio, en esta materia, dos son las objeciones fundamentales que debe recibir el texto: la primera, es que en algunos aspectos parece querer forzar la realidad para ajustarla a toda costa a lo que dice el Registro, lo que puede llevarnos a que verdaderos derechos hagan tránsito a situaciones jurídicas de pendencia, o a que derechos que en teoría sean plenos se conviertan en incompletos; como por ejemplo, sucede con la supresión de la prescripción extintiva contra tabulas, o con el nuevo art. 32 LH, en el que al propietario no inscrito no se le permite ejercitar la tercería de dominio frente  a las anotaciones de embargo practicadas a favor de las Administraciones Públicas y Seguridad Social.

"El problema viene cuando, tal y como se deriva del proyectado art. 18 LH no se quiere acomodar el resultado de la consulta al Registro Mercantil a nuestro derecho sustantivo, sino que se pretende que prevalezca sobre el mismo"

La segunda característica censurable del borrador, es que sin el necesario y sosegado debate, a través de la modificación de una norma adjetiva, por muy importante que sea ? que lo es- como la Ley Hipotecaria, se está simuladamente realizando una reforma profunda y de carácter sustantivo. Lo hemos visto en el caso del art. 32 LH en el que se está alterando, sin modificar el CC ni la LEC, claramente las normas sobre transmisión del dominio y protección de la apariencia; y lo mismo sucede en el caso que quiero analizar en estas líneas. Se trata del proyectado artículo 18 LH, por el que entre los medios que podrá utilizar el Registrador de la Propiedad para calificar el título presentado se añade el de la consulta  del ?contenido de los Registros Civil y Mercantil y de Entidades Jurídicas y demás registros públicos que sean electrónicamente accesibles?. En principio este aumento de los medios para la calificación no debería merecer un juicio desfavorable, porque podrían ser útiles para los casos en los que quien  otorgó el acto en nombre de la sociedad no podía hacerlo ya que habían sido revocadas sus facultades de representación tal y como figuraba al tiempo de otorgar la escritura en el Registro Mercantil. Sin embargo, el problema viene cuando no se quiere acomodar el resultado de esta consulta a nuestro derecho sustantivo, sino que se pretende que prevalezca sobre el mismo y sobre la realidad, tal y como se deriva del proyectado art. 18 LH  cuando dice ?si del título presentado resultare la falta de previa inscripción de algún acto o hecho inscribible en los Registros, el registrador suspenderá la inscripción hasta que se acredite la práctica del asiento omitido. La misma regla se observará en caso de falta de previa inscripción en el Registro Mercantil y de Entidades Jurídicas?.
¿Qué esta haciendo el Borrador? Está introduciendo a través de una mera reforma de la mecánica registral una importante reforma sustantiva. Se está convirtiendo un hecho que nuestras leyes reconocen que existe, es válido y surte efectos, en inexistente frente al Registro; convirtiendo -aunque sea parcialmente-, de facto inscripciones declarativas en constitutivas. Veámoslo con un ejemplo: imaginemos el caso del administrador único que pretende otorgar una escritura de hipoteca y el día de la firma se da cuenta de que su cargo está caducado; ante lo que se decide estando presentes todos los socios celebrar junta universal, renovar al administrador y elevar a público dicho acuerdo. Pues bien, con el art. 18 LH proyectado el Registrador de la Propiedad debería suspender la inscripción mientras la renovación del cargo no se inscriba en el Registro Mercantil, e imaginemos los problemas que se pueden presentar si finalmente no se inscribe en el Registro Mercantil la renovación de un cargo?y acaba caducando el asiento de presentación de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, o se deniega la inscripción en el Mercantil por un defecto subsanable?¡y encima se pretende suprimir la posibilidad de recurrir ante la DGRN!
Para entender a donde nos quiere conducir la proyectada reforma es imprescindible conocer el tratamiento que actualmente nuestro Derecho da al administrador no inscrito, para lo que deberemos partir del  art. 214.3 LSC que dispone que  ?el nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación?. De manera que para la doctrina y la jurisprudencia desde que el nombrado¹ acepta el cargo lo es a todos los efectos, aún cuando todavía no se halla inscrito su nombramiento en el Registro Mercantil; la falta de inscripción simplemente le impedirá poder inscribir en el Registro Mercantil actos por él realizados en representación de la sociedad, no por cuestiones sustantivas, sino meramente de tracto sucesivo. Por tanto, podrá inscribirse en el Registro de la Propiedad los actos que ejecutó en nombre de la sociedad ya que como nos dice la DGRN, ?como el incumplimiento de la obligación de inscribir no afecta a la validez y eficacia del acto realizado en representación de la sociedad, tal incumplimiento cae fuera del ámbito de calificación que corresponde al Registrador de la propiedad respecto del acto jurídico otorgado por aquel administrador? (Rs 1-5-2005, 23-2-2001, y dos de 13-11-2007).

"¿Qué esta haciendo el Borrador? Está introduciendo a través de una mera reforma de la mecánica registral una importante reforma sustantiva"

No obstante, la DGRN en una Resolución reciente de 5 de octubre de 2012, reiterada por la de 6 de noviembre de 2012, ha introducido un matiz a línea por ella mantenida. La novedad es que  aunque reconoce que el nombramiento del administrador surte plenos efectos desde la aceptación sin necesidad de inscripción en el Registro Mercantil llega a la conclusión de que al Registrador de la Propiedad al no estar inscrito el nombramiento del Administrador en el Registro Mercantil habrá que acreditarle dicho nombramiento, no bastando el juicio del notario. Y llega a esta conclusión apoyándose en dos argumentos que debemos rechazar, el primero por incompleto, y el segundo directamente por ser falso.
Comenzando con el primero, la citada Resolución se apoya en que el nombramiento del administrador entre tanto no se publique su inscripción en el Registro Mercantil ?no goza de la presunción de validez y exactitud derivada de la inscripción en el Registro Mercantil?. Este presupuesto hemos dicho que es incompleto porque omite que si bien no goza de esas presunciones por no estar inscrito si las ostenta por constar en escritura pública. Ya que hay que recordar que la escritura pública también goza de la presunción de validez y exactitud y produce efectos en beneficio y en perjuicio de terceros². Es decir, goza de utilizabilidad por lo que el tercero puede apoyarse en lo que se afirma en la misma, -así puede considerar al nombrado como nuevo administrador y pretender que los negocios en los que como tal administrador intervenga vinculen a la sociedad que no podrá pretender no quedar obligada, so excusa de que no consta el nombramiento inscrito- y de oponibilidad, por lo que el tercero que conozca su contenido no puede aspirar a que no le perjudique el mismo ? así, el que conoce que hay un nuevo administrador no puede exigir que la sociedad quede obligada por el acto que el antiguo administrador celebró con él en nombre de la sociedad bajo el pretexto de que el nuevo nombramiento no ha sido todavía inscrito en el Registro Mercantil-.  Y a estas conclusiones se derivan de: (1) ser consecuencia lógica de la fe pública notarial y de sus notas de exactitud e integridad que se infieren del art. 17 bis Ley del Notariado, al decir que el contenido del documento público autorizado por Notario ?se presume veraz e íntegro?. (2) Del art. 1218 CC cuando nos dice que ?las escrituras públicas hacen prueba aun contra tercero del hecho de su otorgamiento?. Y si surten efectos también o inclusive contra tercero con mayor razón en beneficio de tercero. Y finalmente (3) de que la contraescritura, salvo que cumpla los requisitos del art. 1219 CC no perjudica a la escritura primordial que es contradecida, lo que supone que la misma produce efectos a favor de terceros, ya que de no ser así la contraescritura le perjudicaría siempre.

"Para la doctrina y la jurisprudencia desde que el nombrado acepta el cargo lo es a todos los efectos, aún cuando todavía no se halla inscrito su nombramiento en el Registro Mercantil"

Siguiendo con el segundo de los argumentos, la RDGRN 5 de octubre del 2012, nos dice que el nombramiento del nuevo administrador es contrario a lo que publica el Registro Mercantil, que nos recuerda produce efectos frente a todos ?y por tanto también frente al que conoce la falta de inscripción de dicho nombramiento pues consta en la propia escritura?. Este argumento es falso porque conforme al citado art. 21.1 CCm, la publicación de cualquier acto susceptible de inscripción produce efectos frente al tercero, pero no cualquier tercero, sino el tercero de buena fe, es decir, el tercero que ignoraba que lo que publica el registro no se ajusta a la realidad: en este caso que el administrador de la sociedad ya no es el publicado porque ha sido sustituido por otro. La oponibilidad de la apariencia sobre la realidad sólo tiene justificación cuando el que confía en la apariencia ignora la realidad que la desvirtua. Pero, es que prescindiendo de la base teórica, pensemos que la posición de la DGRN puede llevar al absurdo de sostener que produce efectos el nombramiento revocado por estar inscrito aunque el tercero que contrate con dicho administrador cesado sabe que ya no representa a la sociedad, lo que nos conduciría a la conclusión lógica con la anterior premisa -pero totalmente ridícula- de que la sociedad quedaría obligada con un tercero que es de mala fe.
Al hilo de los pronunciamientos recogidos en la citada RDGRN y poniendo en relación las reflexiones que la misma nos ha suscitado con el Borrador de Reforma integral de Registros debemos preguntarnos: ¿actualmente cómo debemos resolver las colisiones entre una y otra publicidad; o si se prefiere, entre una y otra apariencia creada: la registral y la notarial?
Una primera respuesta³, parte de la lectura literal de los arts. 1219 CC, 21.1 CCm y 9 RRM, y consiste en defender que la copia autorizada del nombramiento del nuevo administrador es oponible y surtirá efectos a favor y en contra del tercero a quien le sea exhibida entre tanto no conste en el Registro Mercantil datos que desvirtúen su contenido, sean conocidos o no realmente esos datos por el tercero⁴, y para que lo desvirtúen no basta con que lo publicado sea distinto a lo que dice la escritura, es necesario que la contradicción además de publicada tenga su origen en un hecho posterior.

"¿Actualmente cómo debemos resolver las colisiones entre una y otra publicidad; o si se prefiere, entre una y otra apariencia creada: la registral y la notarial?"

Otra solución⁵, es amparar al tercero a pesar de lo publicado por el Registro, y se apoya en que en una copia autorizada de la escritura de nombramiento de cargos existe una situación de notoriedad, capaz por si misma de ofrecer una apariencia fiable y suficiente, que justificará que el tercero quede exento de la cautela de su comprobación registral, ya que el Registro no es sino un medio más entre los que el Derecho articula para la comprobación y reflejo de la realidad, y además publica la realidad inscrita, pero no la hace notoria.
Por otro lado, el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 2 de noviembre de 2012 ha protegido al tercero a pesar de lo publicado por el Registro fundando su solución en uno ?de los principios generales básicos de todo el Derecho civil o, más bien, de todo el Derecho: principio de buena fe y principio de apariencia jurídica?, concluyendo ?que no puede ser obligada ninguna persona, a que tenga necesidad de acudir al registro mercantil, para cualquier acto jurídico que realiza con buena fe, frente a quien aparece como representante de la sociedad, a fin de tener conocimiento sobre la estructura interna de una entidad, con toda exactitud, por quién actúa en nombre de ésta?.
Por mi parte considero que estamos ante una materia muy compleja, que debemos observar desde las dos concepciones desde las que se puede contemplar el principio de la protección de la apariencia: (1) Desde la que estima que la obligación de estar a sus efectos es una aplicación de la teoría general de la responsabilidad por el propio comportamiento (el de haber creado la apariencia), en cuyo caso, la duda es la de ¿si es bastante para destruir la apariencia el que a instancia de la sociedad se inscribiera la revocación del antiguo administrador? Para resolverla propongo acudir al criterio que adopta el legislador para un caso similar, cual es el del factor notorio, en el que la jurisprudencia reiteradamente (entre otras la mencionada STS 2 noviembre 2012) interpreta el art. 286 CCm como que al dominus negoti no le basta con inscribir la revocación del factor es además necesario que destruya la apariencia que genera el que el mismo siga al frente del negocio gestionando los intereses del mismo. Esta misma idea puede trasladarse al caso de quien sigue circulando con una copia autorizada de nombramiento, ya que estamos ante una forma más de apariencia que genera notoriedad.
(2) Y desde la concepción que explica la protección de la apariencia como mero efecto reflejo de la protección dispensada al tercero de buena fe, es indudable que no puede haber buena fe sin diligencia⁶, pero el problema es ¿cuál es el quantum de diligencia exigible? Aquí a mi juicio está la clave de la cuestión, porque aunque defendiéramos que la sociedad ha actuado diligentemente si consideramos que el tercero es de buena fe debe ser protegido por el principio de seguridad del tráfico; lo que nos conduce a preguntarnos ¿puede ser diligente quien no ha consultado el Registro? La STS mencionada responde afirmativamente porque en caso contrario podría paralizarse el tráfico mercantil. Este es un dato relevante, el tráfico mercantil se caracteriza por su agilidad que casa mal con imponer una investigación exhaustiva, (como lo demuestra el que el Reglamento Notarial en su art. 175 únicamente exija que el notario obtenga e incorpore información procedente del Registro de la Propiedad y no del Mercantil); ahora bien, partiendo de esta regla general habría a mi juicio que analizar caso por caso atendiendo a las circunstancias (imaginemos el supuesto de un importante contrato suscrito con el asesoramiento de un despacho de abogados).
Pero en todo caso, debemos dejar claro, que si hay algo en el que hay unanimidad es que siempre prevalecerá sobre lo inscrito el nombramiento posterior en escritura que sea conocida por el tercero ya que se es administrador desde que se acepta el cargo no desde que se inscribe, y si el tercero conoce este nombramiento ya no puede pretender apoyarse en la apariencia ya que conoce la realidad y carece de buena fe.
Este es a grandes rasgos nuestro sistema actual, el que se infiere de nuestras leyes sustantivas y que el Borrador pretende sibilinamente alterar. Es cierto se me dirá que no dice que la inscripción del nombramiento del nuevo administrador sea constitutiva pero en esta alegación en defensa del Borrador se esconde una de sus trampas. De un lado, de aprobarse la reforma proyectada en el art. 18 LH, aunque desde que el administrador acepte su cargo se sujetará a todas las obligaciones derivadas del mismo no gozará en cambio de  todos sus derechos porque no podrá inscribir actos en nombre de la sociedad en el Registro de la Propiedad; habremos creado un administrador a medias. Y del otro, si se sigue siendo administrador desde que se acepta el cargo y la inscripción no es constitutiva: ¿Por qué el Registrador de la Propiedad deberá suspender la inscripción si el nombramiento no consta inscrito en el Mercantil? Y es que como dice la STS de 17 de septiembre de 2010 (siguiendo la línea de la de 27 de enero de 1997), ?sin perjuicio de los efectos que pueden derivar de la publicidad registral a otros efectos  (?), la inscripción no afecta a la validez de los actos y contratos realizados, ni supone defecto de capacidad ni en el poderdante ni en el apoderado?. Ante cuya lectura la pregunta que se nos viene a la cabeza es obvia: Si la inscripción no afecta a la validez de los actos y contratos realizados, ni supone defecto de capacidad ni en el poderdante ni en el apoderado ¿Por qué se empeña la RDGRN de 5 de octubre de 2012 o el proyectado art. 18 LH en obligar al Registrador a calificarla? Según la Ex. de Ms del Borrador busca  evitar perjuicios para la seguridad del tráfico jurídico, ante lo que de nuevo debemos preguntarnos ¿de verdad que hay perjuicios para la seguridad del tráfico porque el nombramiento no está inscrito, cuando un funcionario público como el Notario ha comprobado su fehaciencia derivada de una escritura?, ¿o sinceramente podemos afirmar que se fortalece la seguridad del tráfico cuando el Registrador de la Propiedad debe exigir la previa inscripción del cargo en el Mercantil, aunque ésta se haya practicado en virtud de una simple certificación del acuerdo con firma legitimada (art. 142 RRM); no pudiendo negar que la posibilidad de que sea una falsificación es muchísimo mayor que en caso del nombramiento que figura en una escritura? Y es que no podemos dejar de preguntarnos: ¿Acaso buscando reforzar la seguridad del tráfico lo que al final se logrará es entorpecerlo injustificadamente, a costa de devaluar los efectos de la escritura pública en perjuicio del mismo tráfico que se dice proteger?

"De aprobarse la reforma proyectada en el art. 18 LH, aunque desde que el administrador acepte se sujetará a todas las obligaciones derivadas de su cargo no gozará en cambio de  todos sus derechos porque no podrá inscribir actos en nombre de la sociedad en el Registro de la Propiedad"

En definitiva, y como conclusión, no siempre que colisione la información que suministra el Registro Mercantil con el que resulta de una escritura pública prevalece o vence el asiento registral; y no es así por una sencilla razón que en esta materia (como en otras en las que colisiona Escritura Pública y Registro) parece olvidarse y obvia el Borrador: que lo que dice el Registro producirá efectos frente a todos siempre que lo que diga sea verdad; si no lo es, sólo producirá efectos frente a quien ignore la verdad, y no puede ignorarla quien le es mostrada esta verdad por una escritura pública; y es que, en suma, el Registro crea una apariencia que sólo será protegida cuando el tercero sea de buena fe e ignore que la realidad ha desvirtuado esa apariencia.

¹ Otra cosa sería el Consejero Delegado, para el que la mayoría entiende que necesitaría escritura pública e inscripción (arts. 151 RRM y 249 LSC).
² Ideas todas ellas extraídas de las lecturas de las obras del gran maestro Antonio Rodríguez Adrados.
³ Defendida por diversos autores del pasado (ROCA-SASTRE, NUÑEZ-LAGOS) y del presente (GONZÁLEZ-MENESES).
⁴ Como dice GONZÁLEZ-MENESES ?la Ley entiende que dado que el Registro es público ?accesible a todos-, todos hemos tenido la posibilidad de conocer cualquier dato inscrito en el mismo, y por ello nadie puede invocar en su favor el desconocimiento de un dato inscrito, aunque de hecho lo ignorase?.
⁵ Defendida por GORDILLO CAÑAS en su magnífica tesis doctoral.
⁶ Como nos recalca GORDILLO CAÑAS ?bajo la excusa de la buena fe no se puede favorecer al negligente y al ignorante por el mero hecho de serlo?.

Bibliografía:

GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS M. <>. Instituciones de Derecho Privado, Tomo VI, Volumen 5º. Delgado de Miguel coord. general, editorial Thomson-Civitas. 2005. Págs. 336 y ss.
GORDILLO CAÑAS A. <> (Tesis doctoral) agotada su publicación pero libremente disponible en internet en  la dirección siguiente: http://fondosdigitales.us.es/tesis/autores/740/.
RODRÍGUEZ ADRADOS A. <<escrituras, y="" terceros="" contraescrituras="">> Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo 22, 2, 1980 , págs. 229-392