JOSÉ ANTONIO MÁRQUEZ GONZÁLEZ
Presidente de la Comisión de Integración y Tratados
notaria2marquez@prodigy.net.mx

Delaware, el paraíso de las empresas
¿Por qué se constituyen tantas empresas en Delaware? El estado, en efecto, se hace llamar "la capital de las compañías en América" ("The incorporation capital of America"), o también "el paraíso de las empresas" ("The corporate heaven"). Incluso los letreros oficiales en la carretera festejan los sobrenombres, en verdad grandiosos en comparación con el tamaño de la entidad: ?Bienvenidos al estado de Delaware. Una pequeña maravilla. El primer estado?².

"Aproximadamente la mitad de las sociedades que cotizan en la Bolsa de Valores de Nueva York tienen su constitución formal en Delaware"

En la ciudad de Wilmington, la más grande del estado, operan las sedes centrales de gigantescas financieras como Bank of America, JPChase y Barclays. HSBC mantiene en Wilmington la central para todas sus operaciones en el continente. Un reporte oficial del estado enfatiza que casi tres cuartas partes de los nuevos negocios masivos (en los  Estados Unidos se les da el nombre de IPOs, por las iniciales de initial public offerings) hicieron lo mismo, es decir, domiciliar sus compañías en Wilmington o en Dover, las dos ciudades más importantes del estado.
A la fecha, casi 900.000 empresas mantienen su sede en estas dos ciudades; cada una de ellas cotiza unos pocos cientos de dólares al año según su estructura legal -y algo más en proporción a sus ingresos- para llegar a representar nada menos que el 25% del presupuesto anual para todo el estado en 2009.³ No es obra de la casualidad: aparte de su rancia tradición histórica y de la severidad de sus tribunales,⁴ el estado ha expedido leyes notablemente liberales en materia de inversión financiera desde 1981 y 1986.
Aproximadamente la mitad de las sociedades que cotizan en la Bolsa de Valores de Nueva York tienen su constitución formal en Delaware. A la fecha, 2011, más de un millón de empresas tienen su registro vigente en el estado.⁵
El estado de Delaware tiene apenas unas 2,400 millas cuadradas (es decir, unos 3,861 kilómetros cuadrados, algo más pequeño que Belice o El Salvador). Para recorrerlo totalmente en un sentido norte?sur, no harían falta más de dos horas, pues Delaware apenas tiene unos 160 kilómetros de largo, desde Wilmington (en el extremo norte) hasta el límite con Maryland (en el extremo sur).

"A pesar de la costumbre generalizada en las leyes norteamericanas, la DGCL no contiene capítulo inicial de definiciones. El legislador ha creído conveniente rehuir el significado acotado de los términos, para extender la interpretación en la forma que más convenga al gobernado"

La población total es de menos de 900.000 habitantes, pero cada uno posee un ingreso de unos 40,000 dólares al año, gracias a una exportación muy diversificada de productos químicos, alimentos procesados y, especialmente, los ingresos fiscales por el registro de empresas y la obligada franquicia anual.

Cómo formar una compañía en quince minutos
"Call now! Toll-free! Select your Business License Compliance Package. Order now!", reclaman los anuncios publicitarios en la red, en los periódicos y en las revistas especializadas en cuestiones de abogados y de negocios.
"Form a corporation or LLC on line in minutes. Incorporate now!", dice The Company Corporation (http://www.incorporate.com) bajo el lema "Protegiendo lo que es valioso para ti" (Incorporating what´s right for you). Se trata de una compañía especializada en trámites corporativos que ofrece de regalo en cada compra una Guía Gratuita para la Constitución de Sociedades en Diez Pasos (Free 10-Step Business Formation Guide -el calificativo free forma parte del título-), y otro folleto bajo el título Cómo Empezar de Verdad su Propio Negocio (How To Really Start Your Own Business). En el rubro de "permisos y licencias" ofrece, también en forma gratuita, otro folleto con el nombre de "Paquete Guía para la expedición de Licencia de Negocios" (Business License Compliance Package Guide). El paquete, que viene en cuatro versiones (Económico, Básico, Completo e Internacional), cuesta apenas 79 dólares en su versión más elemental y 465 en la más completa, que es la internacional. Todas en oferta, pues por ejemplo la versión más acabada tiene un precio normal de 399 dólares y aparece en la promoción solamente a 199. En su modalidad internacional el paquete comprende una veintena de rubros que van desde la formación del expediente inicial hasta la expedición de copia certificada con apostilla, pasando por los honorarios del agente acreditado en Delaware (sólo un año), el registro del nombre, la suscripción a diversas publicaciones especializadas (por ejemplo, Business Builder y The Corporate Minutes Book - A Three Book), el llenado, la revisión, los anexos, la presentación, el seguimiento y el envío de los formatos necesarios, la obtención del registro federal de patrones (Federal Employer Identification Number, EIN), las licencias necesarias, la contratación de los infaltables seguros de responsabilidad patronal, desempleo e indemnización a empleados; el apoyo telefónico para consultas (30, 60 minutos, o tiempo ilimitado), la elaboración de las minutas de actas de asamblea y desde luego, el obligado reporte anual. Todo por 636 dólares.⁶

"Son reiteradas las disposiciones que recurren a expresiones como 'buena fe', 'actitud razonable', 'prudente discreción'. Lo que denota más bien la actitud de 'desregulación' que permea en toda la ley"

Otro caso es el de la empresa canadiense Enterprise Legal Services Inc. La compañía anuncia en la red sus servicios de autenticación y legalización con un precio de 175 dólares americanos, más gastos, por el servicio prioritario de autenticación (priority authentication service) y de 125 dólares por el servicio estándar (standard authentication service). Canadá, en efecto, no se ha adherido al Convenio de La Haya de 1961 sobre apostillas. 
Otras empresas con servicios y precios muy similares son InCorp.com (386 dólares por el paquete básico), Incorporate.com (434 dólares) y BizFilings.com (526). CorpAmerica.com ofrece precios incluso más bajos. Robert Shapiro, el famoso abogado dueño de Legalzoom.com, ofrece el paquete completo en la web en 499 dólares, pero en la televisión, sin dar mayores detalles, promociona la constitución de empresas en sólo 99 dólares (y los testamentos, por cierto, en 69 dólares).
Todas estas empresas virtuales ostentan sitios certificados (certificate site seal, de VeriSign o de Authorize.Net) que alejan las sospechas de fraude masivo.

La Ley General de Sociedades de Delaware
La Ley General de Sociedades de Delaware (General Corporation Law, DGCL) ocupa el título ocho de la codificación número 77, hasta 2011, en las leyes del estado (Laws of Delaware). Esta DGCL contiene un total de diecisiete subcapítulos (subchapters).
La subdivisión de la ley es confusa, pues desciende de parágrafos a letras minúsculas con paréntesis, y luego a números arábigos con paréntesis, y luego a letras minúsculas sin paréntesis, y por último a números romanos.
A pesar de la costumbre generalizada en las leyes norteamericanas, la DGCL no contiene capítulo inicial de definiciones. Es cierto sin embargo, que hay un breve apartado de definiciones en el Subchapter VI, sección (§) 203, c. Se refiere a la transferencia de acciones y contiene nueve definiciones, pero son específicas para ese capítulo (as used in this section only). Es del mismo tenor la definición de extraordinary condition que se encuentra en la larguísima sección 103, i, 2, pues la expresión está restringida únicamente a los propósitos de esta subsección (for purposes of this subsection). Y aun es posible tener otro ejemplo de esta interpretación, ahora en sentido inverso, en la sección 232, c, porque el texto deliberadamente amplía el significado de electronic transmission a todo el capítulo (for purposes of this chapter), o sea, a toda la ley.
Es mi opinión que este tipo de restricciones interpretativas revela mucho de la filosofía que subyace en la DGCL, pues el legislador ha creído conveniente rehuir, hasta donde es posible, el significado acotado de los términos, para extender la interpretación en la forma que más convenga al gobernado, es decir, en una forma que denominaré "abierta". Se trata, creo, de una importante diferencia con otras leyes que tratan de ser mucho más precisas y casuísticas en sus disposiciones, como por ejemplo la Model Business Corporation Act. (Es cierto, sin embargo, que para poder adoptar esta actitud de interpretación abierta, la DGCL dispone de un repertorio judicial muy elaborado que no posee aún la MBCA.)

"La DGCL protege la 'actividad normal de los negocios' y busca el adecuado equilibrio entre lo más que es posible hacer con la menor intervención oficial"

A lo largo de la DGCL son reiteradas las disposiciones que recurren a expresiones como "buena fe", "actitud razonable", "período razonable", "prudente discreción", "tan pronto como sea conveniente", "ausencia de dolo", etc. Pero esto es común en el derecho norteamericano. Lo que quiero destacar es más bien la actitud de ?desregulación? que permea en toda la ley. Por ejemplo en la sección 102, b, 5-6, cuando se establecen dos presunciones concretas sin duda favorables al particular y a continuación la propia ley admite que puede convenirse en un sentido distinto. Dice así:
(a) El certificado de incorporación debe establecer:
[...]
(b) Además de lo requerido en la sección anterior (a), de esta sección, el certificado de incorporación debe también precisar uno o todos de los siguientes asuntos:
[...]
(5) Una disposición que limite la duración de la existencia de la empresa a una fecha determinada. De lo contrario, la corporación tendrá existencia perpetua.
(6) Una disposición que imponga la responsabilidad personal por las deudas de la corporación de sus accionistas a un período determinado y bajo las condiciones especificadas; en caso contrario, los accionistas no serán personalmente responsables de las deudas, excepto en razón de su propia conducta o actos.⁷
Cuando la DGCL concede al particular atribuciones calificadas con expresiones tan abiertas como "a su discreción exclusiva", "tan pronto como lo crea conveniente", "cambiarlo a su conveniencia", "cuando acredite un interés legal suficiente", "solicite cualquier actividad legal", o bien, cuando emplea cualquier forma derivada del verbo poder en sentido permisivo, se satisface con un principio de "buena fe" o de "actitud razonable", protege la "actividad normal de los negocios" y, en suma, redacta las disposiciones con un doble juego de "permiso amplio de la ley" más "convenio restrictivo del particular", cuando la ley, digo, se expresa de esta forma, creo que busca el adecuado equilibrio entre lo más que es posible hacer con la menor intervención oficial. Tengo un buen ejemplo de ello en la sección 141, un precepto muy extenso que contiene once concesiones de este tipo. En general, es posible identificarlas porque van acompañadas, casi todas, de la conveniente muletilla "unless otherwise provided or restricted...", es decir, "a menos que se disponga otra cosa o que se prohíba ..."
Puedo identificar además otra serie de disposiciones, esta vez mucho más concretas, que incorporan avances igualmente notables. Por ejemplo, la corrección de errores en el registro, que se provee con un procedimiento muy simple de presentación espontánea de certificados de enmienda (certificates of correction -sección 103, f-). A la luz de la interpretación tan amplia que recibe el concepto de ?certificado de incorporación? (sección 104), la disposición tiene alcances muy bondadosos a favor del particular.
Son del mismo tenor las previsiones contenidas en las secciones que se refieren a la cláusula ultra vires (124), sociedades unipersonales (101, a), valor de las acciones (102, a, 4), acciones fraccionadas (155), firmas facsimilares (158), adquisición de acciones propias (160), variabilidad del capital (161), abolición de reservas (171), no verificación física de ciertas asambleas (211, b), facultades a los apoderados (212), votos virtuales (215, e) y la celebración de convenios registrados -y con negocio subyacente- para la emisión comprometida de votos (218). Basta aquí con enumerarlas, porque no es mi propósito presentar un examen sistemático de las disposiciones legales, sino poner de relieve esta actitud general de la ley en favor del interés del particular.

"La legislación prevé ya la realización de muchos actos por medios telemáticos y con presencia virtual"

Con todo, la DGCL no alcanza a tener todos los rasgos de innovación meramente técnica que poseen otras leyes uniformes, especialmente la MBCA. Puedo señalar algunos puntos específicos:
- Delaware conserva aún el valor nominal (par value) en las acciones (secciones 102, a, 4, 151, a, 153, a), aunque siguiendo el estilo ?abierto? que ya he señalado, permite disposición en contrario. No obstante, la tendencia moderna se dirige a prescindir de este indicador (la MBCA ya no lo recoge más y en la práctica, las empresas de correduría que he mencionado aconsejan de plano no ponerlo). ⁸
- Delaware aún exige porcentajes mínimos más o menos rigurosos en asambleas específicas (un tercio del número total de directores, como en las secciones 141, b, 215, c, 1 y 216). Pero otras leyes más avanzadas en este punto o, si se quiere, con estándares más permisivos ?incluyendo desde luego la MBCA- permiten asistencias más escasas;
- La ley de Delaware extiende la interpretación o el alcance de algunas disposiciones normativas en un sentido lógicamente inverso, es decir, parte de la especie para llegar al género, lo cual es manifiestamente inapropiado. El método puede desde luego entenderse por la costumbre americana de privilegiar lo casuístico, pero entonces sucede que la ley se ve obligada a retroceder y a aclarar las excepciones ?muchas, en algún caso (sección 114)?;
- Creo que la expresión legislativa en Delaware responde a cánones, con todo, más conservadores: es algo pesada, reiterativa y larga; en cambio, las leyes uniformes y las leyes modelos poseen un estilo más ligero, preciso y puntual. Me parece que la expresión de estas últimas corresponde mejor a una comunicación legislativa más moderna y eficaz.
En contrapartida, Delaware guarda en su favor un aspecto muy importante: su legislación prevé ya la realización de muchos actos por medios telemáticos y con presencia virtual (secciones 211, a, 1, 2, e; 212, c, 2; 215, e; 219, a; 224; 228, d, 1, 2; 232, a, c), lo que la convierte, tal vez, en la ley societaria más avanzada en este aspecto, con un elemento de rapidez, celeridad y economía que puede llegar a significar mucho en el futuro inmediato.

Las razones y las consecuencias
Puedo volver ahora al tema central de mi ensayo y a la perplejidad de mi cuestionamiento inicial: ¿cómo se pueden llegar a registrar más de cien mil negocios al año? En este punto puedo señalar ya, desde una perspectiva general, algunos pocos hechos objetivos que en mi opinión ayudan a esclarecer la respuesta.
La posición geográfica del estado es muy favorable. Aunque posee apenas un centenar de kilómetros de litoral en la bahía de Delaware y en el Océano Atlántico, Wilmington y Dover están situadas al lado este del corredor Washington-Baltimore-Filadelfia-Nueva York, una amplia zona de desarrollo urbano. Nevada y Wyoming no poseen esta ventaja. Esto ha ayudado mucho en el pasado inmediato (aunque previsiblemente su importancia disminuirá de frente a los avances tecnológicos). Pero entonces entrará en juego el factor de innovación telemática que ya he señalado.
Delaware ha formado a lo largo de doscientos años, pero particularmente desde fines del siglo XIX, un prestigio comercial que ha provocado, mucho después, una inercia favorable.⁹ Su larga tradición judicial se apoya en la Court of Chancery, un antiguo tribunal al que enseguida me referiré. Junto a este hecho histórico, Delaware ha tenido fama también de poseer profesores de derecho de reconocido prestigio, muy relacionados con el tribunal local y con el ambiente de negocios en el estado.
Finalmente, Delaware posee una legislación que, sin emparejar las modernas leyes uniformes o modelos, posee una tradición conservadora respetuosa de la libertad negocial y de la iniciativa privada, al propio tiempo que muy a tono con las innovaciones tecnológicas.
Todas estas son apreciaciones generales. Me referiré ahora a algunas cuestiones un poco más detalladas que también explican, y de manera tal vez más convincente, el factor de inercia que apenas mencioné.
El 23 de junio de 1982 la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito (está en la ciudad de Chicago) dictó una sentencia importante. Los hechos que sirvieron de antecedente son los siguientes. La empresa MITE Corp. se constituyó formalmente en Delaware y conforme, desde luego, a las leyes de Delaware. La compañía, sin embargo, estableció su matriz en el estado de Connecticut y expandió rápidamente sus negocios en el territorio de los Estados Unidos, a tal grado que en 1979 propuso la adquisición de Chicago Rivet & Machine Co., una empresa constituida conforme a las leyes de Illinois. Dos años después -en 1981- sostuvo un litigio donde se argumentó -y en efecto se comprobó- que la empresa había incumplido leyes locales en Illinois. MITE Corp. alegó sin embargo que su régimen legal aplicable no era el de Illinois, sino el de Delaware, pues conforme a dicha legislación se había constituido formalmente la sociedad. El 23 de junio de 1982 la Suprema Corte de los Estados Unidos decidió a favor de MITE Corp. y de la aplicación consecuente de las leyes societarias de Delaware, es decir, conforme al acto de su constitución. Esto confirmó, sin dudas, la reputación negocial de un estado con estándares muy liberales favorables a las empresas.

"En 1982 la Suprema Corte de los Estados Unidos decidió la aplicación de las leyes societarias de Delaware a las sociedades allí constituidas (conforme al acto de su constitución). Esto confirmó sin dudas, la reputación negocial de un estado con estándares muy liberales favorables a las empresas"

Por otra parte, en Delaware no se causa el impuesto predial (por lo menos a nivel del estado, y dependiendo del condado, la tasa se causa no por la construcción, sino por la superficie del predio); tampoco se causa un impuesto por vender; las compañías foráneas no pagan el impuesto por el ingreso o renta, y tampoco causan impuesto los particulares no residentes en el estado que posean acciones (aunque el estado cobra otros impuestos, que ya señalé). La ley no exige un capital mínimo de constitución inicial, aunque la sección 503 (1), (2), asigna cuotas de imposición fiscal (franchise tax) según los montos declarados; aun en el caso de montos imponibles, las tasas no son demasiado caras (por ejemplo, actualmente ?y hasta el primero de enero de 2014? la tasa máxima es de 150 dólares al año, como base, si es que el monto accionario excede de 500,000 dólares y se pagan 75 dólares más cada vez que se rebase el millón de dólares). Las oficinas de registro en Dover y Wilmington pueden prestar servicio urgente las 24 horas, todos los días (aunque esta vez sí se paga una tasa adicional muy alta...).¹⁰
Como ya dije, la apostilla cuesta apenas 30 dólares, aunque el trámite suele tardar...; existe ya la ventanilla única, con el nombre muy descriptivo de One Stop Business Registration and Licensing System, y desde aquí se tramitan impuestos, licencias, permisos, altas, etc., con las oficinas federales y locales del fisco, trabajo, salud, urbanización, obras públicas, agricultura, ecología y transportes. Además, no se requiere publicación de edictos en la constitución de la empresa y los nombres y las direcciones de los accionistas -y aun de los directivos- no tienen necesariamente que aparecer en el registro (aunque esto es común a la mayoría de los demás estados). Las empresas no tienen obligación de establecer la matriz en Delaware (aunque se tiene que designar un agente); tampoco hay obligación de abrir cuentas bancarias empresariales; la sociedad puede ser unipersonal (lo cual es ya una tendencia global); la empresa no necesita tener empleados; los accionistas pueden poner el valor que deseen a las acciones; se pueden hacer modificaciones estatutarias con procedimientos muy sencillos; la empresa puede cambiar su forma a casi cualquier otro tipo de sociedad, evitando gastos de otra forma necesarios, etc.
Destaco por último un detalle adicional: Delaware posee un tribunal de primera instancia especializado en cuestiones mercantiles. No conoce de nada más. Se trata de la Court of Chancery, fundada hace unos 220 años, en 1792. Ello hace que sea el tribunal especializado más antiguo del país. La Corte está integrada no por jurados, sino por jueces profesionales de reconocido prestigio y madurez intelectual. En un país de marcada influencia del poder judicial, el áurea de prestigio, tradición y conservadurismo de esta Corte, no es una circunstancia menor.

⁽¹⁾ Una primera versión de este ensayo fue publicada en la Revista del Notariado, del Colegio de Escribanos de Buenos Aires. Se reproduce con el permiso de esa revista.
² "Welcome to Delaware. Small wonder. The first state".
³ Luego sobrevino la crisis norteamericana de las hipotecas subprime. Los números comenzaron a caer, primero a 121,628 (2008) y luego a sólo 102,029 (2009). State of Delaware, Secretary of State, Division of Corporations, 2009 Annual Report, March 31, 2010. Visible en: http://corp.delaware.gov. Consultado el viernes 1 de abril de 2011.
⁴ Por ejemplo, es notable que el estado de Delaware no ofrezca reciprocidad a los abogados que han aprobado el examen de la barra en otras entidades de la Unión.
⁵ 2009 Annual Report, op. cit.
⁶ En Delaware la apostilla cuesta apenas 30 dólares en el servicio ordinario (algo tardado, por cierto?); un poco más si se necesita la apostilla en 24 horas; mucho más (500 dólares) si se necesita en dos horas o en una hora (1000 dólares). Una empresa privada, Northwest Register Agent LLC, ofrece el trámite ordinario en tres semanas, más el envío (www.northwestregister.com/apostille-delaware.html).
⁷ ?(a) The certificate of incorporation shall set forth: 
[...]
(b) In addition to the matters required to be set forth in the certificate of incorporation by subsection
(a) of this section, the certificate of incorporation may also contain any or all of the following matters:
[...]
(5) A provision limiting the duration of the corporation´s existence to a specified date; otherwise, the corporation shall have perpetual existence;
(6) A provision imposing personal liability for the debts of the corporation on its stockholders to a specified extend and upon specified conditions; otherwise, the stockholders of a corporation shall not be personally liable for the payment of the corporation´s debts except as they may be liable by reason of their own conduct or acts.?
⁸ Casi siempre sugieren, como nosotros en casos similares, poner un capital pequeño ?que no es obligatorio-, emitir mil o mil quinientas acciones, y prescindir del valor nominal.
⁹ De hecho, la popularidad de Delaware como destino financiero masivo se remonta apenas a los años noventa, aunque existan antecedentes remotos desde hace más de cien años.
¹⁰ En 2009, solamente este ingreso por el servicio urgente representó dieciocho millones de dólares -2009 Anual Report-, op. cit.