IVAN HEREDIA CERVANTES
Profesor Titular de Derecho Internacional privado UAM, ha sido Subdirector General de los Registros y el Notariado

Cuestiones previas
A diferencia de lo que acontece con el derecho de obligaciones y, en especial, con el derecho de contratos, los aspectos reales de las transacciones comerciales internacionales han sido, hasta fechas muy recientes, los grandes olvidados del proceso de armonización del Derecho comercial internacional. No es fácil identificar los motivos de este retraso aunque seguramente entre ellos se encuentren las grandes diferencias existentes en el Derecho comparado a la hora de abordar los problemas de naturaleza jurídico real, la complejidad de una materia que incide de plano en diferentes sectores normativos (registral, concursal, etc.) o las limitaciones al ejercicio de la autonomía de la voluntad que caracterizan a la regulación de los derechos reales y que han impedido contar hasta ahora con el apoyo de normativa desarrollada por los operadores privados, pero lo cierto es que frente a una realidad económica actual que opera al margen de las fronteras nacionales, las respuestas jurídicas siguen estando, salvo excepciones puntuales, fraccionadas territorialmente.

"Los aspectos reales de las transacciones comerciales internacionales han sido los grandes olvidados del proceso de armonización del Derecho comercial internacional"

A la ausencia de unificación material debe unirse la inexistencia de unificación conflictual. Si se exceptúan ciertos sectores muy concretos, no es posible encontrar instrumentos convencionales o europeos que establezcan normas de conflicto comunes en materia jurídico-real, con el agravante de que la solución "clásica" seguida tradicionalmente por la práctica totalidad de Estados para determinar el ordenamiento aplicable a la constitución y eficacia de los derechos reales: la aplicación de la regla lex rei sitae, resulta absolutamente inadecuada en aquellos casos en los que el objeto sobre el que se constituye el derecho real, o bien carece de ubicación física (bienes intangibles o incorporales), o bien se encuentra en desplazamiento constante de Estado a Estado, tal y como acontece con los medios de transporte por carretera, los  barcos, el material rodante ferroviario, los aviones y helicópteros, o bien, tal y como sucede con los bienes espaciales lanzados al espacio, ni siquiera se encuentra sobre la superficie terrestre. A ello hay que unir los problemas que plantea la falta de reconocimiento en un Estado de los derechos reales previamente constituidos en otro, en especial en los ordenamientos que apuestan por el principio de numerus clausus. La discontinuidad territorial de una garantía real constituye un serio menoscabo a su utilidad que, evidentemente tiene una consecuencia directa sobre el precio de la financiación.

"Si se exceptúan ciertos sectores muy concretos, no es posible encontrar instrumentos convencionales o europeos que establezcan normas de conflicto comunes en materia jurídico-real"

Y por si las dificultades apuntadas no fueran suficientes, no debe olvidarse que los problemas de mayor entidad se plantean en el caso de que se inicie un procedimiento concursal. Resulta evidente que a la hora de constituir o no una garantía el futuro titular de ésta analiza su "calidad" (las probabilidades de realizarla) y, sin duda, una circunstancia especialmente relevante al realizar esa operación es el grado de resistencia frente al concurso; esto es, en qué medida el ordenamiento jurídico le protege frente a una eventual situación de insolvencia del deudor. Es, por tanto, ante una situación de insolvencia cuando el derecho real "se activa" -cuando se encuentra frente a su "test ácido", tal y como algún autor ha señalado acertadamente- y tiene oportunidad de desempeñar la función para la que fue creado, que no es otra que asegurar el resarcimiento de su titular por encima del resto de acreedores. El problema es que fuera del contexto europeo existen importantísimas diferencias en la regulación del concurso internacional y, por tanto, a la hora de determinar qué ordenamiento determinará la posición del acreedor garantizado en el marco del concurso. No creo que resulte necesario señalar la pérdida de valor que ello supone para la garantía y las dificultades para obtener financiación que se derivan de tal circunstancia.
Para intentar dar respuesta a los problemas apuntados, desde diferentes organizaciones internacionales (Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado, UNCITRAL/CNUDMI, UNIDROIT, etc.) se han desarrollado diversas iniciativas (leyes modelos, convenios internacionales, guías uniformes, etc.) centradas, fundamentalmente, en el ámbito de las garantías mobiliarias, y que pese a no ser en ocasiones lo suficientemente conocidas en España, marcarán las pautas futuras de la regulación de esta materia en el panorama comparado.

"Las novedades introducidas por el 'sistema de Ciudad del Cabo' son de tal entidad que obligarán a realizar cambios de especial calado en nuestra regulación de las garantías mobiliarias"

Entre los instrumentos elaborados hasta la fecha destaca por la importancia del ámbito material sobre el que se proyecta, el Convenio de UNIDROIT relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, firmado en Ciudad del Cabo el 16 de Noviembre de 2001. España ha iniciado ya el procedimiento de ratificación del mencionado Convenio y en la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios de 19 de Diciembre de 2012 se acordó su remisión a las Cortes. Tal y como se verá a continuación, no nos encontramos ante "una ratificación más" desde el momento en que las novedades introducidas por el "sistema de Ciudad del Cabo" son de tal entidad que obligarán a realizar cambios de especial calado en nuestra regulación de las garantías mobiliarias. Prueba de ello es que la posición actual de la Dirección General de los Registros y del Notariado en contestación al escrito remitido por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia el 20 de Marzo de 2012, a su vez a requerimiento del Ministerio de Asuntos Exteriores, proponía iniciar el procedimiento de ratificación del Convenio de Ciudad del Cabo de 16 de Noviembre de 2001 para posteriormente impulsar una reforma legal del régimen de las garantías mobiliarias y una vez aprobada en España una ley de garantías mobiliarias, proceder a la ratificación de los diferentes protocolos complementarios al Convenio.

Rasgos generales y ámbito de aplicación
El Convenio de Ciudad del Cabo se complementa con diversos protocolos adicionales adaptados a modalidades concretas de bienes de equipo móvil. Hasta la fecha se han adoptado tres protocolos, centrados en otros tantos tipos de bienes: equipos aeronáuticos, material rodante de transporte ferroviario y bienes espaciales. De todos ellos sólo está en vigor hasta la fecha el primero, el relativo a equipos aeronáuticos. Los otros dos no han obtenido aún la ratificación de un número suficiente de Estados. Los equipos móviles susceptibles de ser objeto de una garantía en aplicación de las reglas del texto convencional son aquéllos que queden incluidos dentro del ámbito de aplicación de cada protocolo. La aplicación del Convenio a un tipo de concreto de bienes no se produce hasta la entrada en vigor del protocolo correspondiente y la aplicación de las reglas convencionales siempre debe realizarse del modo contemplado en el protocolo. De hecho, los protocolos introducen cambios sustanciales en las soluciones contempladas en el Convenio. Uno de los ejemplos más relevantes lo encontramos en el protocolo sobre equipos aeronáuticos al extender la regulación convencional, y en concreto el sistema de publicidad registral, a las ventas de este tipo de bienes. Asimismo, en la medida en que el Convenio queda sometido a los términos de cada protocolo, ambos textos (convenio + protocolo) deben ser interpretados como un único instrumento sin que quepa hacer cualquier tipo de diferenciación entre los términos de uno y otro instrumento.
Tanto el Convenio de Ciudad del Cabo como sus protocolos son textos de naturaleza mixta que se proyectan sobre competencias de los Estados miembros y de la Unión Europea. Debido a ello, la UE se adhirió al Convenio de Ciudad del Cabo y al protocolo aeronáutico y ha firmado el protocolo de material rodante ferroviario, aunque haciendo reserva en materias de su competencia, como ocurre en el caso de las reglas sobre competencia judicial internacional y sobre determinación de la ley aplicable a las obligaciones contractuales y a los procedimientos de insolvencia, al estar ya reguladas tales materias por normativa europea (respectivamente, Reglamento 44/2001, Reglamento Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales y Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia). La Comisión también intervino en la Conferencia Diplomática para la redacción y aprobación del Protocolo sobre bienes espaciales celebrada en Berlín entre el 27 de febrero y el 9 de marzo de 2012 y, una vez más, la posición de la UE será hacer manifestación de competencia reservada en su favor, excluyendo ?al igual que en los protocolos anteriores- la aplicación del mencionado Protocolo en las materias que ya se encuentren reguladas por un instrumento europeo.
Por lo que se refiere a su ámbito de aplicación, el texto convencional limita su juego a aquellos casos en los que el lugar de situación del deudor de la garantía se encuentre en un Estado contratante en el momento de constitución de ésta (art. 3). El Convenio introduce además unos criterios autónomos para fijar el lugar de situación del deudor que se contienen en el artículo 4. El domicilio del acreedor es irrelevante a efectos de aplicar el texto convencional al igual que el hecho de que el bien nunca haya traspasado las fronteras de un determinado país. Puede suceder, por tanto, que un supuesto en el que todas las conexiones apunten hacia un único Estado al tener las partes todos sus intereses centrados en él, estar situado el objeto sobre el cual se proyecta la garantía en ese Estado en el momento de celebración del contrato e, incluso, haber sido inscrita una garantía sobre el bien en un registro nacional, quede dentro del ámbito de aplicación del Convenio. No obstante, el texto convencional permite inaplicar sus reglas cuando el supuesto carezca de elementos de internacionalidad. En concreto, en virtud del artículo 50.1, los Estados parte pueden realizar una declaración para excluir su aplicación a situaciones meramente internas. La exclusión puede abarcar la totalidad de bienes incluidos en el Convenio o sólo una parte de ellos.

"El texto convencional limita su juego a aquellos casos en los que el lugar de situación del deudor de la garantía se encuentre en un Estado contratante en el momento de constitución de ésta"

El Convenio de Ciudad del Cabo es eminentemente un texto de derecho sustantivo. Ello supone que dentro de su ámbito de aplicación quedan desplazadas las soluciones de los ordenamientos internos y, consecuentemente con ello, el juego de las normas de conflicto estatales (art. 5.2), a menos que el propio Convenio se remita a ellas.
El sistema formado por el Convenio de Ciudad del Cabo y sus Protocolos incorpora numerosas novedades. Entre ellas se encuentra un elenco de medidas destinadas a proteger al acreedor en caso de incumplimiento del deudor entre las que se incluye, previo consentimiento de éste, tanto la posibilidad de tomar la posesión o el control, vender, arrendar, percibir o recibir todo ingreso o beneficio proveniente de la gestión o explotación de los objetos gravados, como la admisibilidad del pacto comisorio y la transferencia del objeto para el pago de la obligación ante el incumplimiento del deudor. Asimismo, el texto convencional, pese a no incluir una regla general de competencia judicial internacional, reconoce la posibilidad de que las partes seleccionen (con o sin carácter exclusivo) el tribunal o los tribunales competentes para resolver cualquier controversia que se incluya en su ámbito de aplicación y cuenta con reglas para determinar los tribunales competentes para la adopción de las medidas provisionales contempladas en el artículo 13.
No obstante, las novedades de mayor calado se encuentran, sin duda alguna, en la creación de una garantía internacional que deberá ser reconocida en todos los Estados contratantes y el establecimiento de un registro electrónico internacional en el que inscribir las garantías internacionales constituidas al amparo de la normativa del Convenio. A ello hay que añadir el establecimiento de una regulación específica en materia concursal que pese a su limitado ámbito de aplicación, está llamada a desarrollar un papel esencial en el entramado normativo creado por el Convenio de Ciudad del Cabo y sus protocolos. Centrémonos en estas tres novedades.

Creación de una garantía internacional
La garantía internacional es un "producto" específicamente diseñado por el Convenio, destinado a ser reconocido en todos los Estados contratantes. Se extiende sobre los productos derivados de una eventual indemnización y únicamente puede constituirse sobre un bien contemplado en el artículo 2.3 (células de aeronaves, motores de aeronaves y helicópteros, material rodante ferroviario y bienes de equipo espacial). El texto convencional establece un elenco de reglas uniformes relativas a la constitución, eficacia y rango de las garantías sobre bienes de equipo móvil respecto de un deudor situado en un Estado parte.
La válida constitución de una garantía internacional queda sometida al cumplimiento de los requisitos formales contemplados en el artículo 7 (exigencia de forma escrita, relación con un objeto del cual el deudor, el otorgante, el vendedor convencional o el arrendador puedan disponer, posibilidad de identificar el objeto de acuerdo con el protocolo correspondiente y, en el caso del contrato en virtud del cual se constituya la garantía, que sea posible identificar las obligaciones garantizadas, sin que resulte necesario declarar una cantidad determinada o una cantidad máxima garantizada). Las normas convencionales sobre forma desplazan a las reglas nacionales. Ello supone en realidad que la garantía internacional es una modalidad de garantía específica del Convenio cuya validez será absolutamente independiente de lo estipulado en los ordenamientos nacionales. Dicho en otros términos, siempre que se verifiquen las condiciones contempladas en el artículo 7 la garantía internacional se considerará válidamente constituida aunque en el ordenamiento nacional que resultara aplicable a las cuestiones reales se exigieran requisitos más duros. Del mismo modo, en el caso de que las condiciones del artículo 7 no se cumplieran, la garantía internacional no estaría válidamente constituida ni siquiera cuando el ordenamiento nacional aplicable estableciera requisitos menos estrictos. El resto de exigencias relativas a la validez del acuerdo de constitución de la garantía (capacidad para contratar, validez en cuanto al fondo del contrato, existencia de poder de disposición, etc.,) quedan sometidas al ordenamiento nacional que resulte aplicable.
El texto convencional parte de un modelo flexible de constitución de la garantía que permite que ésta sea creada a través de tres vías: un contrato constitutivo de garantía, una reserva de propiedad, o un arrendamiento financiero u operativo. El artículo 2.4 realiza una remisión a la lex causae para determinar si un determinado supuesto se incluye en una de las tres categorías mencionadas. Debe advertirse además que el modelo regulatorio creado por el Convenio de Ciudad del Cabo y sus Protocolos no excluye la constitución de garantías en virtud del ordenamiento nacional. De hecho es perfectamente posible  -y seguramente será el supuesto más común- que una garantía constituida de acuerdo al ordenamiento interno implique la constitución simultánea de una garantía internacional y que ambas coexistan, si bien, como se verá a continuación, una garantía internacional dota de mayor protección a su acreedor que la que dispensa una garantía nacional.

El Registro Internacional de Garantías
La segunda gran herramienta del entramado normativo diseñado por el Convenio y sus protocolos es el establecimiento de un registro internacional de garantías internacionales para cada categoría de bienes incluida en un protocolo. Hasta la fecha únicamente se encuentra en funcionamiento el registro internacional creado por el Protocolo sobre bienes aeronáuticos, gestionado por una  sociedad privada irlandesa bajo la supervisión de la Organización Internacional de Aviación Civil. Los registros diseñados por el "sistema de Ciudad del Cabo" son registros independientes de los registros nacionales, disponibles y accesibles exclusivamente de forma on line. Es decir, los asientos registrales, las consultas y la aceptación de la práctica del asiento se realizarán necesariamente a través de medios electrónicos. Un dato de especial importancia es que se trata de registros de mera publicidad noticia, sin previa calificación del registrador. No son por tanto  registros que recojan actos o contratos sino simplemente información relativa a la garantía. Tampoco son registros de titularidades sino de cargas y además, el objeto de la inscripción es el bien, no el deudor, por lo que resulta fundamental la correcta identificación del objeto, circunstancia esta última a la que los protocolos, especialmente el de bienes espaciales, dedican especial atención.

"Las novedades de mayor calado se encuentran, sin duda alguna, en la creación de una garantía internacional que deberá ser reconocida en todos los Estados contratantes y el establecimiento de un registro electrónico internacional en el que inscribir las garantías internacionales constituidas al amparo de la normativa del Convenio"

La principal utilidad del registro es que no se limita a informar de la existencia de una garantía internacional sino que, por el contrario, permite al acreedor preservar su rango y oponibilidad frente a terceros. Se trata, por tanto, de un registro con efectos jurídicos en el que una garantía internacional inscrita tiene prioridad sobre cualquier otra que se hubiera inscrito con posterioridad, incluso cuando dicha garantía fuera anterior y quien solicitó la inscripción tuviera conocimiento de su existencia. No es por tanto un sistema registral de protección del tercero de buena fe ya que la protección frente a garantías no inscritas es indiferente a la buena o mala fe del adquirente o financiador. Más aún, la inscripción en el registro de una garantía internacional otorga a ésta prioridad sobre las garantías nacionales no inscritas en el Registro internacional ni cubiertas por una declaración realizada por un Estado contratante en virtud del artículo 39. Se permite además la inscripción de los pactos de subordinación de rango de las garantías.
Debe quedar claro en cualquier caso que la inscripción, que ha de realizarse de acuerdo a los establecido en los artículos 19 y 20, no es un requisito para la constitución de la garantía internacional. Las únicas condiciones que se exigen para ello son las contempladas en el artículo 7 en relación con los artículos 2, 3 y 4. Por otro lado, para evitar perjudicar a terceros que se creyeran amparados por una consulta que no reflejara la nueva situación, la inscripción sólo tiene efectos desde el momento en que puede ser consultada y no desde el momento en que los datos se transmiten o reciben en el Registro internacional. Ello no obsta para que una demora excesiva entre ambas fechas pueda hacer incurrir en responsabilidad al registrador.
En principio el Convenio, a través del juego conjunto con el concreto protocolo que resulte aplicable, determina las condiciones a las que se someterá tanto la inscripción como la formulación de consultas y la expedición de certificados. No obstante, en virtud del artículo 18.5 se permite a los Estados contratantes, únicamente a efectos de inscripción y no de consulta (que podrá hacerse desde cualquier lugar), optar entre dos posibilidades: admitir que la inscripción se realice directamente ante el registro internacional o exigir que tal inscripción se efectúe a través de los organismos que designe como puntos de acceso obligatorios (art. XIII del Protocolo de material rodante ferroviario, artículo XIX del Protocolo de aeronaves y artículo XXXI del Protocolo de bienes espaciales). En el caso de España parece lógico que el punto de acceso esté a cargo del Registro de Bienes Muebles.
Aunque el acceso al registro internacional se somete en exclusiva a la normativa convencional y las normas registrales internas quedan desplazadas, los ordenamientos nacionales pueden especificar los requisitos a los que se someta la transmisión de la información al registro internacional. Ahora bien, resulta evidente, aunque el Convenio no lo señale de forma expresa, que las condiciones impuestas por el ordenamiento nacional no pueden vulnerar su efecto útil, es decir, no pueden atentar ni menoscabar la naturaleza y los objetivos perseguidos por el Convenio. Debido a ello, y teniendo en cuenta que el texto convencional apuesta por un modelo de registro de mera publicidad noticia, el punto de acceso español no podría someter el título a una forma especial ni a una calificación previa en los términos previstos por nuestra legislación registral actual. Consiguientemente tampoco los efectos del registro van a ser de fe pública registral, sino de mera oponibilidad de las cargas inscritas y de inoponibilidad de las no inscritas. Cuestión distinta es que, dado que lo habitual sea la constitución conjunta de una garantía nacional y una internacional, tales requisitos, evidentemente, se sigan manteniendo para la primera. Por otro lado, ni el Convenio, ni los Protocolos determinan cuáles son los criterios de conexión territorial que permitirían acceder al Registro a través del punto de acceso español, con el consiguiente riesgo de que cada Estado asuma un criterio diferente a la hora de permitir o exigir el acceso a sus puntos nacionales.

Reglas sobre insolvencia
Para concluir, merece la pena realizar una breve descripción de la regulación concursal del Convenio de Ciudad del Cabo y de sus protocolos, una regulación que, tal y como ya se ha avanzado, posee un contenido muy limitado. De hecho, se trata de normas de mero reconocimiento en el marco del concurso de las garantías internacionales creadas bajo la cobertura del propio Convenio. De este modo, y con la salvedad de dos supuestos específicos contemplados en el artículo 30.3 en los que la oponibilidad de la garantía internacional registrada con anterioridad a la declaración de apertura sí se supedita a la normativa nacional a la que remitan las normas de conflicto internas, la regla general contenida en el Convenio estipula que una garantía internacional será oponible en un procedimiento de insolvencia abierto frente al deudor siempre que hubiera sido inscrita con anterioridad a la apertura de tal procedimiento (art. 30.1). El hecho de que la garantía internacional sea oponible significa únicamente que las normas concursales nacionales que resulten aplicables deben asumir que dicha garantía constituida al amparo de las reglas del Convenio ha de ser tratada en el marco del concurso como una garantía real nacional. Cuestión distinta es cuál deberá ser tal trato. Este segundo aspecto no lo regula el Convenio sino que la deja en manos de la ley que resulte aplicable.
Por último, debe tenerse presente que a la luz de lo señalado en el artículo 30.2, en ocasiones la oponibilidad de la garantía internacional en el concurso ni siquiera exigirá el cumplimiento de los requisitos estipulados en el propio Convenio cuando el ordenamiento nacional que determine el tratamiento concursal de la garantía exija requisitos menores. Ello supone, por ejemplo, que siempre que el Derecho nacional mantenga la oponibilidad en el concurso de las garantías reales pese a que no hubieran sido inscritas antes de la declaración de apertura (o no hubieran sido inscritas nunca), el Convenio respetará las soluciones del ordenamiento nacional.