GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA
Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Justamente va a hacer ahora un año en que el por entonces flamante Ministro de Justicia, Ruiz-Gallardón, propusiera legislar un divorcio amistoso ante notario. Aunque, sin duda, sorprendente para todos, incluidos los notarios, la idea no es original. El divorcio notarial ya había sido implantado en 1994 en Cuba, de donde se ha venido expandiendo a otros países latinoamericanos (como Colombia, Ecuador, Brasil, o Perú). Además, no es la única opción de un divorcio consensuado sin juez: junto al notarial existe desde antes el llamado divorcio administrativo, que se realiza ante el juez encargado del Registro Civil. Su origen radica en el Código soviético de 1926, y está hoy vigente en Méjico y Portugal. [¿Sabrá, por cierto, nuestro Ministro de Justicia del origen comunista de su propuesta?]

"Ahora se cumple un año en que el por entonces flamante Ministro de Justicia, Ruiz-Gallardón, propusiera legislar un divorcio amistoso ante notario"

Aunque tiempo antes ya algunos notarios lo han venido proponiendo (como Campo Güerri, Gómez-Ferrer Sapiña, Carrión García de la Prada, De la Prada González, o Fajardo Estevill), yo mismo, unos meses antes de que lo propusiera el Ministro de Justicia, he defendido la conveniencia de tal reforma. Lo hice en un trabajo (de 50 páginas) publicado en la Revista de Derecho Privado, que ahora cumple 100 años, en el último número (de noviembre-.diciembre), de 2011. Se titulaba "Matrimonio (no) formalizado y divorcio notarial en Cuba: una propuesta de futuro para España".
Sin entrar en las cuestiones de detalle (que en él se trataban), en dicho trabajo mi preocupación principal fue la de fundamentar aquella posible reforma en nuestra Constitución (en adelante, CE; especialmente, como se verá, en sus arts. 1.1, 9.2 y 3, 10.1, 14, 24, 32, 39, y 117). Creo, incluso, que dicha reforma a favor de la desjudicialización del divorcio amistoso constituye, hoy, una exigencia constitucional. Por eso, no me parece que cualquier divorcio sin juez admitido en Derecho comparado nos sirva de modelo. Sólo han de tomarse como tales el divorcio cubano o el portugués, por su hermanamiento -casi total- con el nuestro. Ambos países han evolucionado hasta culminar con un divorcio objetivo (que no pretende castigar al culpable de la crisis, sino tan solo remediarla), y sin causa o ?mejor dicho- justificado genéricamente en la desaffectio maritalis (en la falta ya de una intención de vida en común). Es también la misma evolución habida en nuestro divorcio, en 2005 (con la llamada ley del divorcio exprés; más tardía que la de aquéllos). Tan sólo nos diferencia el no haber culminado dicho avance con una desjudicialización del divorcio.
En mi opinión, hay, al menos, cinco buenas razones -constitucionales- para admitir en nuestro Derecho un divorcio amistoso sin juez, sin pleito (que sintetizan lo expuesto con mayor detalle en aquel trabajo más extenso):

1ª Razón: La exigencia de libertad (art. 1.1 CE): la ley del divorcio 2005 equiparó la libertad para casarse con la libertad para descasarse cuando hay acuerdo entre ambos esposos (pues no cabe curar la falta de amor con la falta de libertad). Dicha equiparación de libertades debe llegar hoy a sus últimas consecuencias: si ya hay libertad para casarse ante el juez o ante otra autoridad, ¿por qué no la hay también para descasarse ante otra autoridad pública cuando también hay acuerdo para el divorcio? Por eso, la reforma debería permitir tanto el casamiento como el divorcio ante notario (o ante otra autoridad), en ambos casos con igual libertad de elección territorial de notario.

"Si hay libertad para casarse ante el juez o ante otra autoridad, ¿por qué no la hay también para descasarse ante otra autoridad pública cuando también hay acuerdo para el divorcio?"

Por esa razón, de libertad, tampoco parece aceptable forzar un divorcio amistoso necesariamente extrajudicial, como en cambio se impone en Cuba y Portugal.

2ª Razón: Las exigencias de agilidad, celeridad y abaratamiento en el divorcio amistoso, y la conveniente descongestión, en general, en la función judicial (ex arts. 9.2 y 24.2 CE).
Desjudicializar el divorcio consensual implicará un ahorro en tiempo y en costes (no sólo económicos, sino también psicológicos, de los justiciables, y sociales en general).
Por supuesto, tanto en la ley-1981, como en la ley-2005, nuestro legislador respondió a tales exigencias cuando trataba del divorcio consensual para someterlo a un juicio singular y creando Juzgados de Familia. Sin embargo, según nota de prensa del INE (Instituto Nacional de Estadística), hecha en 2010, del total de divorcios y de separaciones (100.000 en aquel año), un 65 % fue de mutuo acuerdo (frente a un 35 % contencioso), siendo la duración media de un procedimiento de divorcio, siempre judicial, de entre 5 y 6 meses. La cuestión es, pues, obvia: ¿por qué hoy se ha de seguir esperando como hace ya tiempo en la sustanciación de un divorcio, cuando hay acuerdo entre los cónyuges, y ya no se tiene que alegar causa ni tiempo de separación previa? Del mismo modo en que no hay excesivo obstáculo procedimental para casarse (apenas el de la comprobación de capacidad y consentimiento), ¿por qué ha de haberlo en su contratrius actus, como es hoy el divorcio voluntario?
Perfectamente podría ser competente para ello el actual Encargado del Registro Civil, máxime cuando ya hoy sobre él también recae la autoridad para contraer matrimonio. Pero bien puede ser también el notario el encargado de asegurar tales exigencias de economía y descongestión (como sucede en aquellos países latinoamericanos, a pesar de haber también en ellos juzgados de familia). Célebre entre los notarios españoles es aquella frase de don Joaquín Costa: ?A notaría abierta, juzgado cerrado?. No en vano, su labor práctica en materia de crisis matrimoniales es ya un hecho: por ejemplo, no empieza a ser extraña su intervención en las propias capitulaciones matrimoniales donde de antemano, antes de casarse, se pacta ya un convenio regulador para el caso de posible crisis matrimonial (cuya validez, muy dudosa desde luego, no vamos a tratar aquí); tampoco son extraños los supuestos en que se escrituran separaciones, que al no ser estrictamente judiciales, la ley estima como separaciones fácticas o de hecho.
¿Qué ello va a suponer un encarecimiento económico del divorcio? Depende de los criterios tarifarios y de si ha de concurrir o no abogado:
En cuanto a las tarifas notariales, por ejemplo, en Colombia el notario cobra lo mismo que por una actuación sin cuantía; en Ecuador, se impone el arancel básico unificado (de 170 dólares); y en Brasil, incluso puede ser gratuita el acta notarial para los pobres (que allí son estadísticamente numerosos). Por nuestra parte, no nos atreveríamos a tanto, ni siquiera nos atrevimos en aquel trabajo nuestro más extenso a proponer el arancel más adecuado. Quede este ?detalle? para nuestro legislador, si gusta de introducir esta reforma que proponemos.

"Desjudicializar el divorcio consensual implicará un ahorro en tiempo y en costes no sólo económicos, sino también psicológicos, de los justiciables, y sociales en general"

En cuanto a la intervención de letrado, aunque sea más por razones de conveniencia política, parecería oportuno que junto al asesoramiento notarial lo haya también -voluntariamente- de mediador y -obligatoriamente- de abogado, que incluso podría ser único para la defensa de ambos cónyuges al tratarse de un divorcio consensuado (cfr., el ap. 2 de los arts. 750 y 777 LEC).
Hacíamos tal aclaración, o concesión más bien, en nuestro trabajo de hace un año con el deseo de que nuestra propuesta, de admitirse por convincente, no fuese rechazada, finalmente, por razones más políticas que jurídicas, como sería la oposición de la abogacía española de verse privada de su intervención en este tipo de divorcio, cuando en sentido estricto sus servicios para estos casos bien pudieran ser sólo voluntarios (para el asesoramiento, más que para la defensa de los cónyuges, que, por supuesto, tiene mayor importancia en el caso de divorcio ante el encargado del registro, que ante notario, ante la función asesora que también éste asume). Ha sido, no en vano, esa razón más política, de presión política a veces (dada la fuerza de los Colegios de Abogados), la que ha motivado prácticamente en todos los sistemas divorcistas extrajudiciales la imposición, como preceptiva, de la intervención de abogado (e incluso de procurador) en los divorcios consensuales (con la salvedad de Cuba). Y ha sido aquella misma la razón, entre otras, que ha provocado entre nosotros el aborto de los diversos intentos de legislar con alcance general la jurisdicción voluntaria, por prescindirse en todos esos proyectos de la intervención de letrado como obligatoria. De atender, en cambio, a razones estrictamente jurídicas, no parece haberlas para defender como necesaria la intervención del abogado: ¿acaso ha de serla en el acto de celebración del matrimonio? ¿Por qué ha de serla, entonces, en su contrarius actus: el divorcio consensual? Ni siquiera pueden alegarse a favor de la intervención de letrado posibles motivaciones asesoras en cuestiones jurídicas más técnicas; ¿o acaso es preceptiva la intervención de abogado en la elaboración de capitulaciones matrimoniales? Para ello bastará con la intervención notarial, ¿por qué no así también en el caso de un convenio regulador consensuado (incluso por el solo e imparcial notario)?

3ª Razón: La conformidad del divorcio notarial, y del administrativo, con la exigencia de un control heterocompositivo público de legalidad y seguridad jurídica (de formalidad y publicidad), ex arts. 9.3 y 10.1 CE.
Que no quepa un divorcio privado, transigido, ni tampoco arbitrado obedece a la exigencia de un control público, como también lo hay para celebrar el matrimonio, por razones de legalidad y seguridad jurídica, al ser el matrimonio una cuestión de orden público, que afecta e interesa a todos (cfr., arts. 1814 CC y 2 de la Ley de Arbitraje). De esto nadie duda.
Tampoco nadie duda del control de legalidad y de seguridad jurídica que, a modo de justicia preventiva o cautelar alternativa (no sustitutiva) a la judicial, cumple la notaría como función pública (aunque carezca de imperium y sea desempañada privadamente). A ello se une que la escritura notarial es título ejecutivo con acceso directo a los Registros públicos que: inter partes prueba su contenido, y erga omnes su existencia y fecha, y en general su presunta legalidad -lo que no impide su impugnación-, así como la suficiencia en capacidad y legitimación y la libertad de consentimiento en los intervinientes. No en vano, la intervención hoy del notario en sede matrimonial con tales fines es ya un hecho: sucede, a.e., con las capitulaciones, cuya consignación en escritura pública es obligada por ley (ex art. 1327 CC), y cuya licitud, en su contenido, queda al criterio del notario (art. 1328 CC), permitiendo que, de ser conforme a Derecho, tal documento público sea título suficiente registrable, para que así su contenido sea cognoscible y oponible erga omnes (cfr., arts. 1332 y 1333 CC).
Que se pueda declarar el divorcio en acta o deba serlo en escritura, es una cuestión más de detalle: Ya en la gestación del divorcio en Cuba, en 1994, se discutió si el divorcio se debía reflejar en escritura o en acta notarial (entre nosotros, De la Prada González aborda el tema mostrando, sin embargo, sus dudas); de hecho, basta con el acta en Ecuador y Perú (también en Méjico, aunque recuérdese que se trata de un acta que expide el Encargado del Registro Civil). Por nuestra parte, creemos en la oportunidad de la escritura, pues en el divorcio por mutuo acuerdo no se trata simplemente de dar fe de un hecho, sino de homologar unas declaraciones de voluntad convergentes que implican un cambio de estado civil con consecuencias personales y económicas con trascendencia para terceros. No por casualidad, en el anterior divorcio soviético, donde no había control de fondo del acuerdo de los cónyuges, el Código simplemente exigía al encargado del -denominado- Registro de actos de ciudadanía levantar acta y dejar constancia del mismo en aquel Registro; permitiéndose, asimismo, que tal acuerdo fuese ejecutivo mediante acta notarial.

4ª Razón: La homologación en el divorcio convencional es un acto de jurisdicción voluntaria, no estrictamente jurisdiccional de ?juzgar y hacer cumplir lo juzgado? (ex arts. 24 y 117.3 y 4 CE). En el divorcio amistoso cubano y portugués el notario o el encargado del RC, como hoy hace el juez español en tal caso, no resuelve un divorcio (pues no es contencioso, ni hay en él partes demandante y demandada,..); lo homologa, lo concede o deniega según previo control de legalidad y de protección de los diversos intereses en juego acordada por los esposos en el convenio regulador. A lo más, como hoy sucede con el juez, podría el notario asesorar (como, por lo demás, es función propia suya conforme al clásico aforismo respondere et cavere -aconsejar y prevenir-). Que junto a su asesoramiento técnico deba también haberlo de abogado, como obligatorio, ha quedado ya antes expuesto para el debate.

"En el divorcio amistoso cubano y portugués el notario o el encargado del RC, como hoy hace el juez español en tal caso, no resuelve un divorcio, lo homologa, lo concede o deniega según previo control de legalidad y de protección de los diversos intereses en juego acordada por los esposos en el convenio regulador"

Sólo en el caso de que se denegara el divorcio, quedaría expedita la vía judicial (conforme al art. 24.1 CE).

5ª Razón: La necesaria protección de los hijos, y la imprescindible intervención del Ministerio Fiscal (ex arts. 39 y 124.1 CE).
Sin duda, el punctum dolens del divorcio amistoso extrajudicial concierne al caso en que el matrimonio a divorciar tiene hijos menores, incapacitados o dependientes:
Una opción, adoptada en Perú, Ecuador, Brasil y Méjico, es no admitir el divorcio extrajudicial en tal caso. Otra opción, vigente al principio en Portugal, es exigir un juicio previo relativo a los hijos (pensión alimenticia, guarda y custodia, visitas). Ambas soluciones, sin embargo, no responden a la necesidad del ahorro, económico y procesal.
Una tercera solución, adoptada desde un principio en Cuba, Colombia, y finalmente en Portugal, consiste en permitir la sustanciación del divorcio amistoso ante notario (o ante el encargado del Registro civil, en el caso portugués), con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, cuyo dictamen es vinculante para los esposos, que deberán adecuar su acuerdo a dicho dictamen; de lo contrario, sólo quedaría la vía judicial).
Constitucionalmente, en mi opinión, nada se opone a que tal sea la solución en España. La intervención del notario, como autoridad pública, satisfará la exigencia constitucional de que los Poderes Públicos protejan a los hijos por razones de justicia (de protección del más débil).
El notario, de hecho, ya interviene hoy en materia de filiación, cuando hay consenso o voluntad: a.e., en la determinación de la filiación no matrimonial (por reconocimiento, ex art. 120.1º CC, que también puede hacerse por el Encargado del Registro Civil), o en la emancipación por concesión de los padres (art. 317 CC). Además, en general, es deber del notario proteger, velar por los intereses de la parte más débil del negocio del que da fe pública, como, en nuestro caso, sería el convenio regulador, en que los hijos, si bien no son parte en sentido estricto, en cuanto parte negociadora, son terceros directamente por aquél afectados.
A fin de asegurar aquella protección, la intervención de ambas autoridades, Notario y Ministerio Fiscal, habría de ser siempre preceptiva cuando hubiera hijos menores, ... y tener ambas igual valor (sin darle prioridad al notario, como se hace en Cuba, ni al Ministerio Fiscal, como sucede en Portugal). Así, de haber discrepancia entre los dictámenes de ambos, quedaría sólo como posible la vía judicial, habida cuenta de la verdadera necesidad de enjuiciar tal caso.
Helas, pues, hasta aquí expuestas mis buenas cinco razones -constitucionales- para admitir el divorcio notarial en España. Con ello, la evolución de nuestro joven sistema divorcista introducido en 1981 y reformado en 2005 habrá culminado,? de momento.