JULIO BANACLOCHE PALAO
Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad Complutense de Madrid

El día 22 de noviembre de 2012 y presentado por Ignacio Solís Villa, la Academia Matritense del Notariado contó con la presencia de Julio Banacloche Palao, catedrático de Derecho Procesal en la UCM. Doctor en Derecho, y cuenta además con distintas licenciaturas en Filosofía, Sociología, Ciencias Políticas. Asimismo, es autor de distintas monografías, numerosos trabajos sobre Derecho Procesal, Civil, Penal. Y es el presidente de la Comisión especial, nombrada en el seno de la Comisión Especial de Codificación, para redactar el anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, presidencia que se ha llevado con extraordinaria eficacia.

Comenzó el conferenciante analizando los antecedentes históricos de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que están en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Real Decreto de 3 de febrero de 1881. El Libro I se dedica a la Jurisdicción Contenciosa, y el Libro II se dedica a la Jurisdicción Voluntaria.
Llegado el año 2000 se  reestructura el sistema procesal civil español con la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000 de 7 de enero. Esta reforma contenía un programa legislativo para los años venideros. Se dejaba al margen la Ley de Arbitraje, los procesos de jurisdicción voluntaria, y lo relativo al reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras, el exequatur.
En las disposiciones finales de esta reforma se daba un plazo de un año para que se remitiera, por parte del Gobierno a las Cámaras, los proyectos relativos a las tres materias no abordadas y que completarían la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Ley Concursal ve la luz en el año 2003. También hay trabajos respecto a las otras materias pero que no llegan a buen puerto.

"El origen de todos los problemas que ha encontrado la Jurisdicción Voluntaria se encuentran en la clásica indefinición del concepto"

La cuestión es por qué no llega a aprobarse en una legislatura que no era especialmente complicada desde el punto de vista de las mayorías legislativas, la Ley de Jurisdicción Voluntaria, máxime cuando había un cierto consenso en que era necesario actualizar el Libro de Jurisdicción Voluntaria de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. El problema fundamental fue un enfrentamiento de posiciones, muchas veces reforzada por intereses corporativos, en relación con tres puntos claves.
El primero fue la preceptividad de la asistencia letrada. En el texto del proyecto, la obligatoriedad de abogado solamente se exigía para los expedientes relativos a personas y familia. Sin embargo, las enmiendas que se presentan en el Congreso aprobadas por la mayor parte de los partidos políticos iban dirigidas a todo lo contrario, es decir, a que fuera obligatoria la intervención de los abogados en todos los expedientes salvo en la conciliación.
El segundo punto de fricción era el relativo al recurso de apelación contra las decisiones definitivas que adoptaba el secretario judicial. El proyecto del Gobierno establecía que sólo cabía apelación si el asunto había sido resuelto por un juez, materias de persona y familia. En los demás casos donde resolvía un secretario no cabía recurso. En el Congreso y en el Senado se introdujo lo contrario, es decir, la generalización de los recursos no solamente la materia de persona y familia sino también reales, obligaciones, familias, sucesiones? De nuevo choque entre las dos posiciones.
La tercera cuestión que se planteaba era qué debía suceder con el expediente cuando apareciera la controversia. La posición del proyecto era la tradicional, cuando surje la controversia desaparece la jurisdicción voluntaria y pasa a ser contenciosa. Sin embargo, en el Congreso se introducen enmiendas que establecen lo contrario. El asunto ante esa situación queda completamente varado, se retira el proyecto del año 2006 y la segunda legislatura de Zapatero pasa sin que nadie plantee la elaboración de un nuevo texto de jurisdicción voluntaria.
En este punto el conferenciante plantea soluciones a los tres escollos mencionados, criterio que cree compartir con la Comisión.
En buena medida, el origen de todos estos problemas se encuentran en la clásica indefinición de la jurisdicción voluntaria. Como cuestión previa existe una contradicción en el propio término: si es jurisdicción entra el Derecho a resolver el conflicto en un caso concreto, entonces no es voluntaria. Y si es voluntaria de manera que las partes acuden voluntariamente al proceso, entonces no estamos ante un supuesto de jurisdicción.
La jurisdicción voluntaria es una figura atípica, por lo que para comprenderla mejor es  interesante acudir a su desarrollo histórico. Manresa intenta una ley de 1855 bastante controvertida que supone un cambio radical en el sistema de enjuiciamiento civil en España que nos hubiera puesto en la primera línea del procesalismo mundial y, sin embargo, un informe durísimo del Colegio de Abogados de Madrid en aquel momento en la Corte, dio al traste con el proyecto. Manresa definía la jurisdicción voluntaria comparándola con la contenciosa ?las dos tienen que ser realizadas por un juez?. Y la distinción fundamental establecida por Manresa era el que la contenciosa se ejerce inter invitos, ?entre personas que no han podido ponerse de acuerdo entre sí y tienen que acudir a los tribunales?, mientras que la jurisdicción voluntaria se ejerce inter volentes, esto es ?a solicitud de una sola parte, a quien interesa la práctica de una diligencia judicial o entre varias personas que hallándose de acuerdo en sus respectivas pretensiones, buscan el ministerio del juez para imprimirles un sello de autenticidad?. Por tanto, el planteamiento era claro.

"La filosofía que preside la toma de este tipo de decisiones ha ser siempre la de favorecer al ciudadano, no se puede legislar pensando en satisfacer intereses corporativos"

Es interesante observar cómo esos dos rasgos citados por Manresa, la jurisdiccionalidad y la inexistencia del conflicto, han desaparecido hoy. A día de hoy no es necesaria la jurisdiccionalidad, la intervención del juez en la mayor parte de los expedientes ya no es necesaria. En la actualidad, cuando las partes están de acuerdo y lo que buscan es que se imprima autenticidad a una actuación, no es necesario acudir a un juez.  El profesor Guasp al mencionar la jurisdicción voluntaria establecía que era ?falsa materia judicial casi en su totalidad?. Asimismo entendía que en el fondo, la materia que se desarrollaba era ?administrativa aunque gestionara relaciones de Derecho privado?. Cuando profundiza sobre cuál es el fundamento de la jurisdicción voluntaria, establece que el fundamento natural ?no existe? y llega incluso a afirmar, ?que en cuanto tal jurisdicción podría ser eliminada de cualquier Ordenamiento positivo, y solo justifica su atribución a los jueces  por razones de oportunidad puramente transitorias y provisionales?. Y dice que en un futuro ?esa figura se debe acercar a otros sectores más parecidos, como los notariales o registrales?. Es decir, que ya evidentemente veía que la localización de la jurisdicción voluntaria en el ámbito de los juzgados era prescindible.
El segundo de los rasgos por el que, según Manresa, la jurisdicción voluntaria debía quedar regulada en la ley de Enjuiciamiento Civil se basaba en que en los expedientes no había conflicto y si había conflicto en forma de contencioso. Sin embargo, si analizamos expedientes de jurisdicción voluntaria en ellos el conflicto existe desde el principio. Hay muchos aspectos propios de jurisdicción voluntaria donde hay conflicto, y otros muchos donde aparece el conflicto pero no con suficiente entidad como para instar de inmediato un proceso contencioso.
De manera que los dos planteamientos tradicionales se han roto y la futura Ley de Jurisdicción Voluntaria ha de tener en cuenta estas circunstancias. En la actualidad existe la controversia de dónde situar la jurisdicción voluntaria, si en el artículo 117.3 de la Constitución Española formando parte de la función jurisdiccional de los tribunales, o en el artículo 117.4 de la Constitución Española de manera que se pueda atribuir por las leyes a los tribunales con la finalidad de salvaguardar algunos derechos. La decisión no es irrelevante, porque si se considera que la jurisdicción voluntaria forma parte del artículo 117.3 entonces no se puede desjudicializar, mientras que si se considera que forma parte del 117.4, entonces sí se puede entregar a otros profesionales jurídicos que pueden realizar esos actos con las mismas garantías que los jueces. Estima el conferenciante que sobre estas cuestiones la solución se encuentra en la práctica, y que a su juicio la mayor parte de los expedientes pueden ser desjudicializados.

"Las dos grandes líneas de la nueva Ley serían la progresiva desjudicialización de materias y la visión de la jurisdicción voluntaria no como un procedimiento peculiar sin contienda, si no como un proceso que termina con una decisión recurrible y que, en todo caso, deja abierto siempre un eventual proceso contencioso posterior"

Hay un segundo problema respecto de aquéllos expedientes que se quedan en del juzgado, y es a quién se atribuyen si al juez o al secretario judicial. En los últimos años se ha producido una verdadera revolución en el seno de los órganos jurisdiccionales. Desde los años 90, recogiendo recomendaciones del Libro Blanco de la Justicia del año 97, después el Pacto por la Justicia que firmado por PP y PSOE en el 2001 y la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 2003, se establece que los secretarios judiciales tienen que ampliar sus responsabilidades en el ámbito del proceso. Y uno de los aspectos donde mayor importancia se les da era, precisamente, en la jurisdicción voluntaria.
En el proyecto del año 2006, regulados todos en un mismo texto de jurisdicción voluntaria, los expedientes que se encuentran en el juzgado son tramitados por los secretarios judiciales, asimismo atribuye en competencia propia a los secretarios judiciales determinados expedientes que no comparten con nadie; otros los reserva al juez -persona y algunos de familia- y además, existe la posibilidad de que el secretario actúe en competencia con los notarios. En este punto encontramos un nuevo problema relacionado con el papel que han de tener los secretarios judiciales en un nuevo texto.
Manifiesta el conferenciante que la filosofía que preside la toma de este tipo de decisiones ha ser siempre la de favorecer al ciudadano, no se puede legislar pensando en satisfacer intereses corporativos.
En este sentido, adelanta el conferenciante que la Comisión no es muy partidaria de la alternatividad, ha de quedar claro a quién se le atribuye cada expediente, ya que de lo contrario se pueden generar problemas. Primero, no hay una verdadera competencia entre secretario judicial y notario ya que los condicionamientos de uno y de otro son tales que no pueden competir. Por otro lado, existe el riesgo de que las interpretaciones que se realicen generen inseguridad.
Dentro de los expedientes que se quedan en el juzgado, parece más razonable que su tramitación sea realizada por los secretarios judiciales, sin embargo, atendiendo a la materia ?por ejemplo menores, incapaces - en la que haya que tomar una decisión que implique un examen del asunto de Derecho sustantivo, lo más razonable es que esos expedientes sean realizados por el juez. Si se trata de una cuestión más automática, que no exige una especial controversia, lo razonable que la pueda hacer el secretario.
En cuanto al volumen de asuntos que entran en los tribunales en la actualidad, en total, en el ámbito civil y mercantil, el año 2011 hubo 54.966 asuntos de jurisdicción voluntaria. Hay 1.900.000 asuntos totales, de manera que los asuntos de jurisdicción voluntaria únicamente representan un 3% por lo que el alivio a los tribunales es muy pequeño. Un dato distorsionador son los procesos monitorios, que en la actualidad alcanzan prácticamente los 900.000, y que han aumentado enormemente en los últimos diez años, multiplicando por dos el número de asuntos, pero en la práctica, el número global de asuntos es el mismo, incluso se ha reducido con respecto al año 2000. En la Comunidad de Madrid en el último año hubo 6.700 expedientes de jurisdicción voluntaria, declaración de herederos ab intestato, 1.090; expedientes de dominio, 220; podemos observar cómo la cifra no es elevada.
Por último, el conferenciante analiza las controversias planteadas en la frustrada reforma del año 2006 y cómo resolverlas en el actual proyecto. La primera de ellas es la obligatoriedad o no de asistencia letrada en los expedientes. La cuestión debe ser abordada desde el punto de vista del ciudadano, ya que imponer la asistencia de abogado y procurador al ciudadano, máxime en estos procesos en los que no hay condena en costas, es imponer la obligación de gastar dinero. Eso puede ser razonable si el asunto es complejo, pero en los asuntos sencillos supone coste absolutamente injustificado. Por lo tanto, parece que lo razonable sea analizar cada supuesto para establecer la idoneidad de la presencia de abogado en cada expediente. En cuanto a la posibilidad de recurso de apelación contra las decisiones definitivas que adopte el secretario judicial, si se atribuye a los secretarios judiciales la decisión final y el ciudadano considera que se ajusta a derecho o causa perjuicio grave, lo lógico es que exista la posibilidad de recurso. Ahora bien, también es lógico que exista un recurso de revisión previo ante el juez.
Y por último, la cuestión relativa a qué debe suceder con el expediente cuando aparece controversia, es razonable dejar que el expediente de termine.  Esta opción tiene dos ventajas, y es que permite dar tutela, aunque sea provisional ya que se resuelve el expediente, pero al ciudadano siempre le queda el proceso declarativo ordinario. Y por otro lado, permite evitar oposiciones infundadas.
Para cerrar, en cuanto a la distribución de expedientes lo lógico es analizar cada supuesto y ver a quién le pueda corresponder. Materias de persona y de familia parece que deba permanecer en el juzgado y en manos del juez. Cuestiones que se refieren, a obligaciones reales de sucesiones se deberían atribuir a notarios y, si existe a algún tipo de intervención en materia registral, pues a registradores. Los expedientes en materia de Derecho mercantil si afectan a derechos fundamentales o a intereses de terceros han de quedar en el juzgado, y en caso de que no afectaran a los citados supuestos debe ir a notarios o registradores. Respecto del Derecho marítimo, y dada la controversia suscitada sobre la materia, es posible que este texto no llegue a recogerlos.
Para concluir, el conferenciante traza las dos grandes líneas por las que la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria puede ir. La primera, la progresiva desjudicialización de materias, y a mayor abundamiento parece que lo razonable sería que no estuvieran dentro de la Ley de Jurisdicción Voluntaria sino dentro de su legislación propia sectorial. Y la segunda, es la visión de la jurisdicción voluntaria no como un procedimiento peculiar sin contienda, sino como un proceso que, evidentemente no tiene partes formales, pero que termina con una decisión recurrible y que, en todo caso, deja abierto siempre un eventual proceso contencioso posterior.