La sentencia del TJUE de 14 de marzo declara contraria a la Directiva 93/13/CEE la normativa española en sede de ejecución hipotecaria, por cuanto no permite formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de ciertas cláusulas contenidas en los correspondientes contratos de préstamo o crédito. Para comprender adecuadamente el impacto que puede tener esta sentencia para el futuro de la hipoteca en España, es imprescindible aclarar adecuadamente distintos aspectos que no cabe confundir.

"No es que notarios y registradores hagan mal su trabajo, es que, con independencia de lo bien que lo hagan, el legislador no ha hecho bien el suyo al configurar el procedimiento de ejecución de esta manera"

La primera aclaración fundamental es que el Tribunal no ha dicho que en el contrato de préstamo que motivó la controversia hubiese efectivamente ninguna cláusula abusiva, cuestión ésta que compete exclusivamente al juez nacional tras valorar las circunstancias propias del caso. Lo que dice es que no es legal un procedimiento de ejecución en el que el juez nacional no puede entrar a valorar esa posible alegación realizada por el ejecutado. Esta precisión es importante porque viene a mostrar la ausencia de fundamento de las acusaciones surgidas en algunos foros al calor de la polémica y dirigidas contra notarios y registradores por no ser capaces de detectar este tipo de cláusulas.
Puede que en las escrituras de préstamos hipotecario que se inscriben todos los días en los registros no haya ninguna cláusula abusiva; puede que las que se terminen declarando así sean dudosas (hasta para el legislador, que no se anima a limitar, por ejemplo, los intereses moratorios); puede que haya algunas muy claras, siempre dependiendo de las circunstancias concurrentes. No tenemos una completa seguridad al respecto, pero lo que sí está meridianamente claro es que la cuestión que plantea la sentencia no se va a solucionar atribuyendo al notario facultades más intensas de control del clausulado supuestamente abusivo, ni mucho menos al registrador quince o treinta días después de firmada la escritura. Con eso quizá consigamos que existan todavía menos cláusulas abusivas, incluso ninguna en absoluto (a costa del principio de libertad de contratación en el caso del notario y, además, del de seguridad jurídica en el caso del registrador), pero aún así el TJUE seguirá diciendo que es ilegal un procedimiento de ejecución que no permite al juez valorar, ante una reclamación del deudor, si efectivamente las hay. Es decir, no es que notarios y registradores hagan mal su trabajo, es que, con independencia de lo bien que lo hagan, el legislador no ha hecho bien el suyo al configurar el procedimiento de ejecución de esta manera.

"Sólo a posteriori puede entrar el juez a valorar si una cláusula que de por sí no es claramente abusiva (porque ni está inscrita como tal ni así se ha declarado por el legislador) cabe calificarla de tal manera en función de las directrices dadas por el TJUE y de las circunstancias concurrentes"

Esta idea elemental nos lleva a la segunda aclaración: la razón por la cual, además del control preventivo que realiza el notario, es necesario un control judicial del posible carácter abusivo de la contratación en masa. Esa razón descansa en la asimetría informativa, pero en un tipo de asimetría que no puede eliminar completamente el notario y menos aún el registrador. Los contratos de adhesión imponen un enorme coste de información a los consumidores, que estos razonablemente no pueden atender. Los consumidores se fijan en los datos más relevantes del préstamo: el tipo de interés remuneratorio, el plazo, la cuota, las comisiones?. Pero no pueden entrar en una valoración adecuada de todo el resto del clausulado, especialmente del jurídico. El notario se lo explica, desde luego, lo que es extraordinariamente importante para que el consumidor sea consciente de la posición jurídica que está asumiendo; pero aún así, y aunque alguna cláusula le desagrade (y esa cláusula no tiene por qué ser abusiva), el usuario asume resignadamente la necesidad de firmar, porque no tiene capacidad de comparar lo que ahora se le propone con el clausulado del resto de la competencia. Es más, presupone que será muy semejante (como efectivamente lo es) lo que le refuerza en su decisión de consentir de manera inmediata sin mayor dilación, y, de paso, incentiva a las entidades a mantener ese tipo de cláusulas.
La intervención notarial impide que este problema sea relativamente grave y, sobre todo, que vaya a más. Por supuesto el notario rechaza las cláusulas que hayan sido declaradas abusivas por la ley o por los tribunales y estén adecuadamente inscritas. Además, el coste reputacional que sufre una entidad con cláusulas ?dudosas? cuando el notario las explica detalladamente al cliente es lo suficientemente disuasorio para evitar los casos más graves. Pero por mucho que el notario se esfuerce no puede eliminar completamente el coste derivado de la asimetría informativa y en consecuencia su efecto fundamental: la aceptación incondicionada por parte del usuario. Para eso se necesita de una parte al legislador y de otra a los jueces.

"Toda esta polémica nos recuerda la lamentable inacción del legislador durante todos estos años. El Ministerio de Justicia ha delegado en una determinada corporación profesional la función de impulso normativo que le compete y lo que ha recibido a cambio es un anteproyecto totalmente alejado de las actuales necesidades sociales"

El legislador tiene la obligación de declarar qué cláusulas típicas considera abusivas y prohibir su inclusión en los contratos. Si le parece abusiva una cláusula de intereses moratorios del 18% (el TJUE no ha dicho que lo sea) o de 15 puntos superior al remuneratorio, debe declararlo así; si le parece abusivo que por un solo plazo incumplido se inste la ejecución (el TJUE tampoco ha dicho que lo sea) debe declararlo así, y lo mismo con el resto de las cláusulas que ahora se cuestionan, como el actual sistema de liquidación de la deuda. Tan pronto como lo declare desaparecerán automáticamente este tipo de cláusulas de las escrituras. Lo mismo ocurre cuando los Tribunales así lo ordenen y las cláusulas proscritas se inscriban en el registro correspondiente. Pero lo cierto es que son muy pocas (inscritas ninguna). Ni los Tribunales son capaces de aclarar qué cláusulas concretas deben ser inscritas ni el Gobierno ha demostrado hasta ahora mucho interés en prohibirlas. Al margen de la natural desidia, nunca descartable, lo cierto es que no podemos desconocer que en muchas ocasiones la valoración definitiva de una cláusula como abusiva depende de las circunstancias de cada caso. Por eso siempre resultará imprescindible una valoración judicial a posteriori, pero sólo en caso de controversia, evidentemente. Ni el notario ni el registrador puede eliminar una cláusula ?dudosa? cuando ambas partes están de acuerdo en incluirla. Esto es algo elemental. Sólo a posteriori, cuando se suscita la controversia, debe entrar el juez a valorar si esa cláusula, que de por sí no es claramente abusiva (porque ni está inscrita como tal ni así se ha declarado por el legislador) cabe calificarla de tal manera en ese concreto caso en función de las directrices dadas por el TJUE y de las circunstancias concurrentes.
Por eso es simplemente un disparate pensar que atribuyendo a los registradores funciones de calificación de las cláusulas del préstamo de carácter personal se va a resolver este problema, como propone el famoso anteproyecto de reforma integral de los registros (ya que el Pisuerga pasaba por Valladolid, como con tantos otros temas). No se va a resolver por cuanto que el TJUE seguirá exigiendo el control judicial posterior en todo caso, pero es que además se van a crear otros problemas nuevos derivados de la evidente vulneración al principio de libertad contractual y al de la seguridad jurídica, como consecuencia de atribuir a los registradores la inaudita facultad de eliminar cláusulas de un contrato sin consentimiento de las partes un mes después de haber sido firmado.

"Tras la sentencia del TJUE las entidades se encuentran con que instar la ejecución sin atender las peticiones del deudor puede tener sus riesgos y sus costes. Es necesario aprovechar esta situación para fomentar una mediación notarial que facilite la negociación entre acreedor y deudor"

Ello no significa que, especialmente en el caso de los notarios, que son los que presencian el consentimiento y asesoran a las partes en el momento de la verdad, no se pueda hacer más al respecto, por supuesto. El Consejo General del Notariado debería tomar la iniciativa en este asunto instando, cuando así lo considere procedente y en base a la información que reciba de los notarios, la proscripción de ciertas cláusulas aparentemente abusivas, además de informar adecuadamente a los consumidores de los diferentes clausulados propuestos por las entidades y de las cláusulas dudosas. De esta manera se contribuiría a reducir muy sustancialmente esa asimetría informativa existente entre las partes que está en el origen de este problema de las cláusulas abusivas, tal como hemos visto. Por supuesto, también resulta imprescindible superar interpretaciones tan esquizofrénicas como la que resulta de la sentencia de la Audiencia Nacional de cinco de marzo de 2013 en la que, como consecuencia de un recurso presentado por el Colegio de Registradores, se declara nulo un inciso de la Orden de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que ordena a los notarios denegar la autorización del préstamo cuando éste no cumpla lo previsto en la legalidad vigente. No resulta razonable que por un lado se critique al Notariado por no hacer lo suficiente en este campo y por otro se le nieguen los medios necesarios para ello. 
En realidad, toda esta polémica nos recuerda la lamentable inacción del legislador durante todos estos años de crisis. Tras más de 400.000 lanzamientos hipotecarios es necesario algo más que normas de carácter voluntario o con un ámbito de aplicación subjetivo limitadísimo. Por supuesto, algo más que una norma -como el anteproyecto de reordenación de los registros antes citado- cuya principal y casi única finalidad es extender todavía más la anormal posición que ocupa la calificación registral en nuestro tráfico jurídico. El Ministerio de Justicia ha delegado en una determinada corporación profesional la función de impulso normativo que le compete y lo que ha recibido a cambio es un anteproyecto totalmente alejado de las actuales necesidades sociales.
Lo primero que procede, desde luego, es dar una respuesta adecuada a la sentencia del TJUE, lo que implica ir más allá de censurar algunas cláusulas concretas, como hemos visto. Lo ideal sería arbitrar una nueva causa de oposición en el procedimiento ejecutivo que permita al juez abrir una pieza separada que tras una rápida fase de alegaciones pueda resolverse por auto. A nadie se le escapa, sin embargo, que tal cosa va a implicar una importante dilación en los procedimientos de ejecución, dada además la saturación que sufren en la actualidad nuestros tribunales. Esta dilación, con su consiguiente carga de incertidumbre sobre el resultado de la decisión judicial, probablemente muy distinta dependiendo del juzgador, puede convertirse, sin embargo, en una oportunidad a poco que el legislador sepa aprovechar la situación.
Desde hace algún tiempo se viene proponiendo desde diferentes sectores, incluidos varios grupos políticos, introducir un procedimiento de mediación notarial que ayude a evitar en la medida de lo posible el lanzamiento del deudor. Hasta ahora tal posibilidad no tenía visos de ser muy efectiva desde el momento en que la entidad no tenía ningún incentivo para negociar. El prestamista hacía una valoración totalmente unilateral de la situación, y si le convenía conceder un plazo o incluso una ampliación de capital procedía a ello; y si no, no. Ahora las cosas han cambiado. Tras la sentencia del TJUE las entidades se encuentran con que instar la ejecución sin atender las peticiones del deudor puede tener sus riesgos y sus costes. Es necesario aprovechar esta situación para forzar la negociación.
Algo parecido ocurre con otro tema íntimamente ligado al anterior y sobre el que la inactividad del legislador ha sido también muy lamentable: el del fresh start (o exoneración del pasivo pendiente del deudor insolvente) en el concurso de persona física. Como se explica detalladamente en este número, las prevenciones del Gobierno sobre la figura no se justifican ni desde el punto de vista económico ni jurídico, y sólo han servido para convertir a nuestro país en una desgraciada excepción en el continente. El que tras la ejecución de la hipoteca el deudor insolvente de buena fe todavía siga debiendo dinero al banco durante todo el tiempo de la prescripción no tiene justificación alguna. Cualesquiera inconvenientes prácticos quedan sobradamente compensados por las ventajas de un sistema que permite al deudor ?volver a empezar? una nueva actividad, generando puestos de trabajo y dejando de consumir recursos sociales. Desde todo punto de vista es una solución mucho más ventajosa para la sociedad que la dación en pago. Pero es más, el temido atasco judicial que puede producir esta medida es más aparente que real, por cuanto el fresh start produce un efecto disuasorio que favorece la salida convencional de la  situación de crisis y que cabe incentivar a través de una mediación previa que puede ser llevada a cabo perfectamente por el notariado.

"Las prevenciones del Gobierno sobre el fresh start no se justifican ni desde el punto de vista económico ni jurídico"

El Gobierno tiene en este momento una oportunidad de oro para tomar la iniciativa en este tema, aprovechando a tal fin la actual tramitación de la iniciativa popular sobre los desahucios. No sólo se conseguirá así atender una legítima necesidad social, sino también ayudar a rectificar la imagen de unos gobernantes más preocupados por sus asuntos que por los intereses de los más desfavorecidos, posiblemente el mayor riesgo que puede afrontar una democracia.