JOSE LUIS GARCÍA RUIZ
Catedrático de la Universidad de Cádiz

La Transparencia, una asignatura pendiente en política

El pasado 22 de Julio, el Consejo de Ministros aprobaba el Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública  y Buen Gobierno,  el cual se encuentra en el momento de publicarse estas líneas en el trámite de debate en comisión en el Congreso de los Diputados.
Como es sabido, se trata de un compromiso del Partido Popular basado en la conveniencia de cubrir una laguna de nuestro ordenamiento, lo que nos situaría junto a los demás países de nuestro entorno europeo en los que todos, salvo tres y de menos de un millón de habitantes de población, se han ido dotando de una legislación de este tipo, aun cuando su contenido y alcance pueda diferir sensiblemente.

"El fondo de la cuestión debe incardinarse en el formato de la llamada democracia participativa y  la responsabilidad en el manejo de los fondos públicos"

Este compromiso se refiere, sin embargo, a un tema cuya complejidad es extraordinaria tanto por los sujetos involucrados, como por la gradualidad de los medios a establecer para su tratamiento. De ahí los estudios previos de la fase de anteproyecto, desde los cinco días de debates y ponencias en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales a cargo de un  distinguido plantel de panelistas (abril a junio de 2012), a los informes de la Agencia de Protección de Datos (junio de 2012) o el de 67 apretadas páginas del Consejo Estado (informe 707/2012). Igualmente son variados los foros e instituciones –algunas creadas ad hoc- que se han ocupado de la materia y que han tenido la oportunidad de hacer llegar sus observaciones, de alcance y calidad distintas como suele ocurrir, durante el proceso de información pública abierto por el Gobierno a través de un portal web en el que se han recibido más de 3.600 de aquéllas.  En palabras de la Vicepresidenta del Gobierno se pretende hacer una Ley completa en términos de obligaciones de transparencia de nuestras administraciones, que garantice el derecho de todos los ciudadanos a acceder a la información pública y que refuerce la responsabilidad de los gestores públicos en el ejercicio de sus funciones y en el manejo de los recursos que son de todos.

"La democracia representativa, sin dejar de serlo, ha de ser también participativa y contemplar la existencia de dos derechos básicos, aquí y ahora, del ciudadano: el derecho a saber y el derecho a preguntar"

El fondo de la cuestión debe incardinarse en el formato de la llamada democracia participativa y  la responsabilidad en el manejo de los fondos públicos. En efecto, articulados los sistemas de gobierno en base al mecanismo imprescindible de la democracia representativa, la realidad es que ésta ha terminado por mutar su condición de instrumento necesario y se ha transformado en un fin en sí misma, de tal manera que los actores públicos han ido alterando su naturaleza y de servidores públicos han pasado a convertirse en dominadores de lo público. Ha servido de abono a todo ello la enorme complejidad de las tareas de gobierno –en el más amplio sentido de la expresión- y el relevante papel de los actores públicos en los procesos de arbitraje de las miríadas de demandas sociales, atomizadas en una inmensidad de grupos heterogéneos y con pretensiones en muchos casos contradictorias. La gobernanza ha retrocedido  así a una situación de despotismo ilustrado en el que “el todo para el pueblo, pero sin el pueblo”  encaja como anillo al dedo de unos representantes políticos y sociales que tienen siempre la última palabra sobre lo que debe hacerse y, lo que es más importante, sobre la aplicación concreta de los medios materiales- los dineros, vamos- de que se dispone.
Reducida así la democracia representativa a la existencia de mecanismos electorales periódicos o a la conformación también periódica  de cualquier otra  institución pública, resulta imprescindible, para que ello no convierta a los sistemas democráticos en un fraude permanente, que a la hora de decidir los ciudadanos puedan hacerlo desde el mayor conocimiento posible respecto a cualquier toma de decisiones y la aplicación y el manejo de los fondos públicos. La democracia representativa, sin dejar de serlo, ha de ser también participativa y contemplar la existencia de dos derechos básicos, aquí y ahora, del ciudadano: el derecho a saber y el derecho a preguntar. Este es el meollo de la cuestión que subyace en el intento legislativo de la Ley de Transparencia.
Por eso, lo primero a dilucidar es si estamos o no en presencia de un derecho fundamental. A mi juicio la respuesta debe ser positiva porque hay sustrato constitucional más que suficiente en apoyo de esta afirmación: el acceso a la información pública es requisito previo para el ejercicio del derecho a participar en los asuntos públicos (art. 23 CE), para facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida económica, política, social y cultural (art. 9.2 CE), para la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), para asegurar la igualdad ante la administración (art. 14 CE), para la libertad de empresa y el funcionamiento transparente de la economía de mercado (art. 38 CE), para conseguir el funcionamiento democrático de partidos, sindicatos, organizaciones empresariales (Art. 6 y 7 CE) y colegios y organizaciones profesionales (art. 36 y 52 CE); incluso, para no hacer más exhaustiva esta relación, para la protección de los ciudadanos como consumidores y usuarios (art. 51 CE). Todo ello con el telón de fondo de los valores justicia e igualdad que conforman, junto a la libertad y el pluralismo, el Estado social y democrático de Derecho (art. 1 CE).  Este derecho fundamental, a efectos de su protección reforzada, se anclaría de un lado en el art. 23 ya citado y, de otro, en el artículo 20 y el derecho a comunicar y recibir información como variable de la libertad de expresión. No es suficiente, por tanto, la sola incardinación del proyecto en el artículo 105 b) CE (acceso de los ciudadanos a los registros y archivos administrativos).

"En el caso de los partidos, sindicatos y patronales la opacidad es notoria y debiera ser corregida, pero el goteo de dinero público también se extiende a muchas otras organizaciones"

Lo anterior avala la conveniencia de que el rango  de la norma, o la parte de ella necesaria, sea de ley orgánica, tanto para la solución de los conflictos posibles con otros derechos involucrados –entre ellos y no menores los concernidos por la LO 15/1999 de Protección de Datos- o de la colisión con la amplia normativa de carácter ordinario que habrá de verse afectada por la nueva regulación.
La enumeración de los supuestos constitucionales que apoyan el carácter fundamental del derecho de acceder a la información pública  nos ayuda a establecer el ámbito necesario de la futura ley, es decir cuales habrán de ser los sujetos obligados a suministrar información pública. En principio, el proyecto (art. 3) enumera a las administraciones públicas (en sus tres niveles del Estado, autonómicas y locales más la  de la seguridad social), y extiende la obligación, con algunos matices menores, a una copiosa serie de organismos, agencias,  entidades públicas,  asociaciones, fundaciones y sociedades mercantiles  vinculados a aquellas, lo que merece una valoración positiva.
Sin embargo, el proyecto  es más cicatero en lo que se refiere a otros organismos públicos –Cámaras legislativas, Tribunal Constitucional, Consejo General del Poder Judicial, Consejo de Estado, Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas, Consejo Económico y Social y órganos equivalentes autonómicos- limitando la obligación de transparencia a sus actividades sujetas al derecho administrativo. Lo mismo ocurre en el caso de las llamadas Corporaciones de Derecho Público, que cubren un espectro muy amplio de supuestos como es sabido.  Esta restricción ha provocado numerosas críticas y es que, en verdad, la transparencia debe ser la consecuencia obligada no solo de la sujeción al derecho administrativo sino también, complementaria o alternativamente, del manejo de fondos públicos.
Es precisamente esta segunda característica de la transparencia la que se encuentra detrás de las propuestas de hacer extensibles las obligaciones de la ley a otra serie de entidades que el proyecto ignora pese a ser destinatarias de dinero público, de una u otra forma, incluyendo la más conocida de las subvenciones. El caso de los partidos, sindicatos y patronales es el más notorio de esta opacidad que debiera ser corregida, pero el goteo de dinero público también se extiende a muchas otras organizaciones: confesiones religiosas, colegios profesionales, fundaciones sometidas al derecho privado etc. Aun cuando en algunos de estos supuestos pudiera admitirse el establecimiento de una cierta gradualidad, creemos que la exclusión total no es de recibo si de verdad la ley ha de dar respuesta no solo a como se toman las decisiones que afectan a los ciudadanos sino a como se manejan los fondos públicos, a tenor de lo que se dice en el párrafo primero de la Exposición de Motivos.
Especialmente delicada es la aplicación de la ley, preconizada por algunos, a la Jefatura del Estado. El artículo 65 de la CE, de muy difícil reforma, resulta terminante  en lo que se refiere a la libertad del Jefe del Estado para distribuir la cantidad global acordada en los Presupuestos Generales del Estado para el sostenimiento de su Familia y Casa, pero nada impediría un ejercicio voluntario de transparencia y desde luego ésta puede ser extendida sin problemas a la parte de financiación de los costes de la Jefatura del Estado proveniente de los departamentos ministeriales, que supone sin duda una cantidad mucho mayor.

"Aun cuando la ley no llegase a ser perfecta, se trata de un paso muy importante para la mejora del ejercicio del derecho de participación"

No tenemos espacio para ocuparnos de otros temas, también muy importantes, como la distinción entre la transparencia de oficio, de obligado suministro periódico por los sujetos concernidos, y la transparencia rogada o a instancia de parte; o la legitimación y el procedimiento para solicitar esta última; o los mecanismos para publicitar la transparencia de oficio o para informar de los archivos disponibles respecto a la transparencia rogada (abierto el campo a las posibilidades de la red); o el organismo encargado de vigilar y hacer cumplir la transparencia etc. Pero si conviene destacar que el proyecto incorpora una medida de gran calado, que está siendo ignorada en los comentarios al respecto: La Disposición Final Sexta establece ¡por fin! el mandato de que la Ley de Presupuestos ponga orden y límites al desorden retributivo en las Corporaciones Locales.
Para finalizar, cabe hacer un llamamiento contra el maximalismo de algunos foros, y afirmar que, aun cuando la ley no llegase a ser perfecta, se trata de un paso muy importante para la mejora del ejercicio del derecho de participación. El todo o nada a que tan aficionada históricamente resulta ser nuestra nación debiera ser proscrito como método de trabajo. Y sin olvidar las cautelas necesarias: “los españoles llevamos el egocentrismo, la envidia y la mala leche en la sangre” dejó escrito Juan Goytisolo (Señas de Identidad, 1966). Y alguna razón tiene.