MANUEL ATIENZA
Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante

La Transparencia, una asignatura pendiente en política

El presupuesto de la transparencia. ¿Es transparente la ley de transparencia
Cuando uno recibe el encargo de escribir sobre algún tema “desde el punto de vista de un filósofo (o de un filósofo del Derecho)”, lo que parece que se le está pidiendo es que se fije en las cuestiones más “básicas” en relación con ese tema, como quiera que haya que entender la última expresión puesta entre comillas. Pues bien, para mí, lo más básico en materia de transparencia (la condición de posibilidad de este concepto) es que aquello (aquella información) que se pretende hacer transparente sea comprensible: lo más comprensible posible. Leo por ello, desde esta perspectiva, el “proyecto de ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno” (publicado por el Congreso de los Diputados el 7 de septiembre de 2012) y, francamente, con lo que me encuentro es con un texto del que difícilmente podría decirse que está escrito en una prosa transparente. Más bien me parece (y no creo que se trate de una mera impresión subjetiva) un documento notablemente opaco en relación con muchas cuestiones que no son precisamente insignificantes. De manera que, si lo que se quiere es contribuir a la trasparencia, ¿no convendría empezar por redactar esa ley de manera que pueda resultar comprensible (fácilmente comprensible) para una persona, digamos, de cultura media e interesada en contribuir al propósito que la ley dice perseguir: la transparencia? La “modesta proposición” a que alude el título de este artículo no tiene un sentido satírico (a diferencia de la famosa “modesta proposición” de Jonathan Swift¹); simplemente, pretende recordar a los legisladores (lo que, en nuestro sistema político, quiere decir, fundamentalmente, al Gobierno) la necesidad de tomarse la técnica legislativa en serio. Veamos

"Al autor el texto le parece un documento notablemente opaco en relación con muchas cuestiones que no son precisamente insignificantes"

Los límites al derecho de acceso a la información
Supongo que todos podemos estar de acuerdo con la observación hecha por uno de los comentaristas del anteproyecto de ley², en el sentido de que la efectividad de la transparencia descansa en estas tres bases: el ámbito subjetivo de la obligación (quién está obligado a proporcionar la información); el ámbito objetivo del derecho (quién tiene derecho a acceder a la información y sobre qué –sobre qué información- se tiene ese derecho); y el aseguramiento del cumplimiento de la ley (qué medidas pueden resultar eficaces para lograrlo). No me cabe ninguna duda, por lo demás, que elaborar una ley (o un proyecto de ley) que consiga dar una respuesta satisfactoria a esas demandas es una tarea sumamente compleja; mucho más de lo que cualquiera que no se haya visto nunca ante esa tesitura pudiera imaginar. En realidad, como el lector con formación jurídica ya se estará temiendo, la “modesta” proposición podría acabar por convertirse más bien en una desmesuradamente ambiciosa exigencia si no se le ponen límites severos. Me ocuparé por ello aquí, exclusivamente, de uno de los aspectos de la futura ley (importante, pero que apenas supone una décima parte de su extensión total): el de los límites al derecho de acceso a la información.

"La efectividad de la transparencia descansa en el ámbito subjetivo de la obligación (quién está obligado a proporcionar la información); en el ámbito objetivo del derecho (quién tiene derecho a acceder a la información y sobre qué –sobre qué información- se tiene ese derecho); y en el aseguramiento del cumplimiento de la ley"

Tanto en el comentario al que me acabo de referir como en otro elaborado por la OSCE (la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa³) pueden encontrarse una serie de críticas básicamente coincidentes y que, aunque referidas al anteproyecto, siguen siendo de aplicación en relación con el texto del proyecto de ley. Vienen a ser las siguientes: es difícil conocer con exactitud cuáles son los límites al derecho de acceso a la información, pues aparecen en diversos artículos de la ley (con denominaciones distintas –“límites”, “excepciones”, “inadmisiones” - y tratamientos también distintos) y ni siquiera queda claro si esas son las únicas limitaciones o cabrían otras establecidas en otras leyes (por efecto de la disposición adicional primera, apartados 2 y 3); algunas de esas limitaciones podrían no estar justificadas y no debería aceptarse la existencia de cualquier limitación que impida conocer la existencia de atentados (al menos, de atentados graves) a los derechos humanos (genocidios, crímenes contra la humanidad, etc.); los límites deberían establecerse con mucha mayor precisión de como se hace en el texto; debería especificarse el mecanismo de ponderación previsto y extenderlo a todos los supuestos que, de hecho, suponen una limitación al derecho; debería establecerse con claridad el criterio de que, en caso de duda razonable, prevalece el derecho a la información; sólo son justificables los límites que resulten estrictamente necesarios; los límites deberían interpretarse de manera restrictiva para que pueda prevalecer el principio de máxima publicidad. Y por mi parte añado que la lectura de esos artículos me ha producido una cierta impresión de desorden y de oscuridad desde el punto de vista de su redacción. En definitiva, el temor de los comentaristas (yo diría, el de cualquier lector del texto con algún sentido crítico) es que ese principio de la transparencia tan enfáticamente proclamado en la exposición de motivos de la ley se desvanezca en la práctica por efecto de los límites establecidos al derecho; un buen ejemplo, en definitiva, de hasta qué punto las funciones manifiestas (declaradas) de las leyes pueden divergir de sus funciones latentes (de los efectos que, de hecho, producen, sean o no éstos queridos por el legislador).

Una propuesta de redacción
Sugeriré entonces ahora (así es como concreto mi “modesta proposición”) cómo podrían quedar redactados los artículos de la ley concernientes a los límites al derecho de acceso a la información, tratando de dar cabida a las observaciones anteriores, pero sólo en la medida en que las mismas me parecen compatibles con el “espíritu” de la ley. O sea, dejo de lado las cuestiones –o las discrepancias- que podrían considerarse “de fondo” y planteo mi ejercicio como uno de tipo más bien técnico, en el que trataré de aunar estos dos elementos: un modelo de redacción “normalizada” de las leyes propuesto hace tiempo por Layman E. Allen⁴  y basado en algunas nociones absolutamente elementales de lógica; y el esquema de la ponderación expuesto por Robert Alexy en varios trabajos de las últimas décadas. De ambos haré un uso libre. Así, en relación con la propuesta de Allen, no tomaré en consideración todos sus detalles, sino que me limitaré a resaltar la estructura condicional de las normas jurídicas y la existencia de nexos lógicos (conjunciones y disyunciones) que enlazan las propiedades que configuran el caso regulado (el supuesto de hecho de la norma) con la solución (la consecuencia jurídica)⁵. Y por lo que hace a la teoría de la ponderación de Alexy, tomaré únicamente en cuenta los elementos –las premisas- que este autor considera deberían explicitarse en un argumento dirigido a justificar la limitación a un derecho (en nuestro caso, al derecho a acceder a la información pública). En lo esencial, consiste en mostrar que el límite resulta idóneo, necesario y proporcional en sentido estricto (las razones a favor de la limitación, dadas las condiciones del caso, pesan más que las razones en contra)⁶. Los artículos 11, 12, 13 y 15 del proyecto de ley deberían quedar redactados, en definitiva, de la siguiente manera:

"El temor de los comentaristas es que el principio de la transparencia tan enfáticamente proclamado en la exposición de motivos de la ley se desvanezca en la práctica por efecto de los límites establecidos al derecho"

Y una conclusión
Quizás más de un lector piense que lo anterior no hace justicia a lo que los redactores del proyecto de ley quisieron establecer a propósito de los límites al derecho de acceso a la información pública. Y es posible que tengan razón, esto es, que yo me haya equivocado a la hora de interpretar cuáles eran sus propósitos. Lo que sí espero es que, allí donde me haya equivocado, lo haya hecho con claridad. Pues si fuera así, esta modesta proposición a favor de la transparencia seguiría teniendo sentido. Podría servir como una base adecuada para poder discutir en condiciones sobre las cuestiones de fondo.

¹ Como el lector recordará, lo que proponía el gran escritor irlandés, a comienzos del XVIII, era seleccionar cada año a unos 100.000 niños de un año de edad y utilizarlos en la alimentación de los ricos y los terratenientes de Irlanda, para que aquellos dejaran así de constituir una carga para sus padres y para el país. ¿No vuelve, por cierto, a cobrar sentido la sátira de Swift en estos tiempos de neoliberalismo desenfrenado?
² José Aurelio García Martín, “Ponencia relativa a la Ley de Transparencia , acceso a la información pública y al buen gobierno”:http://www.cepc.gob.es/docs/ley-de-transparencia/ponencia-j-aurelio-garcia.pdf?sfvrsn=0
³ En realidad, el autor del informe (efectuado por encargo de la OSCE) es Eduardo Bertoni, director del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo, Argentina.http://www.osce.org/es/fom/90791
⁴ Vid. Layman E. Allen, Language,, Law and Logic, Cambridge University Press, 1980.
⁵ Si la escritura con mayúsculas de los conectores lógicos, así como otras cuestiones estilísticas, se considerasen “poco elegantes”, no habría, naturalmente, ningún problema en dejar esos aspectos de lado.
⁶ Con su teoría, Alexy trata de diseñar un procedimiento argumentativo para resolver conflictos entre derechos o entre principios (para Alexy sería lo mismo). La idea es que un límite a un derecho (por ejemplo, el de acceso a la información) sólo está justificado si se respeta el principio de proporcionalidad en sentido amplio. Ahora bien, ese principio consta a su vez de tres subprincipios: el de idoneidad (la medida limitadora debe ser adecuada para lograr ciertos fines y valores (la defensa nacional, la protección de la intimidad…); el de necesidad (no debe ser posible obtener la misma finalidad con un menor coste);y el de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. La estructura de la ponderación consta a su vez de tres elementos: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de la ponderación. La ley de la ponderación viene a decir que cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro y se concreta a través de tres variables que para Alexy configuran lo que llama “la fórmula del peso”. Las tres variables son: 1) el grado de afectación de los principios en el caso concreto; 2) el peso en abstracto (sin considerar las circunstancias del caso) de los principios relevantes ; y 3) la seguridad que se pueda tener en las apreciaciones empíricas. Alexy atribuye un determinado valor numérico a esas variables (por eso habla de “fórmula del peso”), pero de eso podemos prescindir aquí sin más. Y finalmente, si el peso atribuido a cada uno de los principios según lo anterior fuera el mismo –existiera un empate- entrarían en juego reglas sobre la carga de la argumentación (por ejemplo, establecer una prioridad a favor de la libertad –en este caso, de la libertad de información). Vid. Robert Alexy, “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 66, septiembre-diciembre 2002; y (para una discusión de esa teoría), Manuel Atienza, Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013, pp. 249 y ss.