FERNANDO OLAIZOLA
Notario de Valencia

El constante agobio de los desahucios

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 14 de marzo de 2013 ha declarado que la legislación española sobre ejecuciones hipotecarias no se ajusta a la normativa comunitaria, al no prever la posibilidad de formular oposición basada en el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el título por el que se procede a la ejecución. Esta Sentencia ha tenido un considerable impacto mediático al incidir sobre un tema tan sensible socialmente como es el de los desahucios; y, ante la subsiguiente oleada de críticas a la actuación de los bancos en la contratación hipotecaria, la Asociación Hipotecaria Española ha "querido recordar" que en nuestro país "se garantiza la seguridad en el tráfico jurídico mediante la participación tanto de un notario como de un registrador de la propiedad, que velan porque las cláusulas contenidas en los contratos e inscritas en el Registro respeten la legalidad vigente". Ello ha motivado la respuesta del Consejo General del Notariado, señalando que "la declaración de si una cláusula es o no abusiva sólo puede ser efectuada, según la legislación vigente, por el juez". El Colegio de Registradores de España pretende por el contrario que "hasta 2007 los registradores calificábamos las cláusulas de las hipotecas, y cuando detectábamos la presencia de cláusulas abusivas, nos negábamos a registrarlas", pero que con la nueva redacción que la Ley 41/2007 dio al artículo 12 de la Ley Hipotecaria, se les "ató de pies y manos" al obligarles a transcribir íntegramente las condiciones financieras de las hipotecas, por lo que los Registros de la Propiedad se habrían llenado a partir de entonces "de todo tipo de basura". Finalmente, tras el anuncio del Gobierno de que los criterios de la citada Sentencia de 14 de marzo de 2013 serían incorporados a nuestra legislación, la Ley 1/2013, de 14 de mayo,  de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, da nueva redacción a los artículos 552, 557, 561 y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

"El consumidor es sobre todo un contratante en mala situación, y por ello la más eficaz tutela de sus derechos será la que se le brinde en el mismo momento de celebrar el contrato, evitando el tener que acudir a los tribunales para obtener una declaración de nulidad de las cláusulas"

Dejando aparte tergiversaciones interesadas, y más allá de retoques puntuales a nuestra legislación procesal, todo este episodio debería servir para replantear el problema de las insuficiencias de nuestro actual sistema de control judicial de las cláusulas abusivas. El consumidor es sobre todo un contratante en mala situación, y por ello la más eficaz tutela de sus derechos será la que se le brinde en el mismo momento de celebrar el contrato, evitando el tener que acudir a los tribunales para obtener una declaración de nulidad de las cláusulas, o que la cuestión deba suscitarse cuando ya se está procediendo a la ejecución por impago. Y para ello será de especial relevancia la actuación del notario, por la misma esencia de su función y por su idónea posición en el tráfico negocial.

El control de las condiciones generales en nuestro Ordenamiento.- Conforme al artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), para que una cláusula se considere abusiva debe vulnerar las exigencias de la buena fe y causar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor. Junto a esta regla general, el TRLGDCU especifica en los artículos 85 a 90 una serie de cláusulas que “en todo caso son abusivas”, combinando la técnica de “lista negra” y de “lista gris”, ya que junto a cláusulas cuyo carácter abusivo resulta de la aplicación de criterios objetivos y de un proceso mecánico de subsunción de cada concreto supuesto en la norma (la lista negra) -como, por ejemplo, aquellas cláusulas por las que se impone al consumidor la renuncia a derechos que le asisten, o la carga de la prueba que debería corresponder al empresario, o la asunción de gastos o el pago de impuestos que por ley haya de satisfacer éste-, encontramos otras que, por la  indeterminación con que vienen formuladas -“indemnización desproporcionadamente alta”, “plazos de duración excesiva”, “obstáculos onerosos”- no pueden ser de aplicación automática y requieren de una tarea de interpretación y valoración (la lista gris).

"Las objeciones a la posibilidad de que el juez aprecie de oficio el carácter abusivo de las cláusulas han venido relacionadas en los procedimientos de ejecución con el necesario respeto del principio de contradicción y audiencia de parte"

La sanción que establece la Ley para las cláusulas abusivas es la de nulidad de pleno derecho -artículos 83.1 del TRLCGC y 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC)-. Cada consumidor dispone de la correspondiente acción para instar la nulidad de las cláusulas del concreto contrato que celebra y, además, la LCGC establece la posibilidad de un control judicial abstracto de las condiciones generales mediante las acciones colectivas que pueden ejercitar las asociaciones de consumidores y otras diversas entidades. Ahora bien, puesto que se trata de una nulidad de pleno derecho, se plantea también su posible apreciación de oficio, tanto por los propios jueces como por otras autoridades y funcionarios.

El control de oficio por la autoridad judicial.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado reiteradamente que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden apreciar de oficio en cualquier tipo de procedimiento el carácter abusivo de las cláusulas contractuales¹. La misma STJUE de 14 de marzo de 2013 se pronuncia en este sentido, fijando al efecto una serie de criterios generales que sirvan de orientación al juez.
Las objeciones a esta posibilidad, por la doctrina y por una parte de la jurisprudencia menor, han venido relacionadas en los procedimientos de ejecución con el necesario respeto del principio de contradicción y audiencia de parte, y la posible indefensión del acreedor ejecutante al que no se dé la oportunidad de realizar alegaciones. Pasquau Liaño considera que, en la práctica, todo dependerá de si el vicio de nulidad es patente y manifiesto sin necesidad de valoración judicial, en cuyo caso el juez podrá constatar de oficio la nulidad; o bien, si la causa de nulidad está concebida de forma tal que es precisa la mediación judicial para predicarla del caso concreto, debiendo entonces observarse las oportunas garantías procesales².

"Los registradores intervienen cuando el contrato ya se ha celebrado, y por mucho que una cláusula no se inscriba en el Registro, sigue produciendo efectos entre las partes y vinculando al deudor"

El control por notarios y registradores y el criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado.- El artículo 84 del TRLGDCU señala que los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. A partir de este precepto, se ha venido considerando mayoritariamente que la determinación del carácter abusivo de las condiciones generales es una tarea que corresponde única y exclusivamente al juez, incumbiendo a notarios y registradores el mero deber de colaboración que el artículo recoge.
La Dirección General de los Registros y del Notariado, pese a lo pretendido por los portavoces de la corporación registral, se había pronunciado ya en numerosas Resoluciones de los años 1991 y 1992³ en contra de la posibilidad de calificación por los registradores de la propiedad del carácter abusivo de las cláusulas recogidas en las escrituras presentadas a inscripción, dado que los medios de calificación y los particulares caracteres del procedimiento registral no pueden sustituir a la declaración judicial de nulidad de las mismas. Y otras varias Resoluciones a partir de las dos de 21 de diciembre de 2007 reiteran este criterio tras la citada Ley 41/2007.
Con la Resolución de 1 de octubre 2010⁴ se produce un cambio de criterio sobre la cuestión. La Dirección General pasa ahora a entender que “no es posible ignorar el origen comunitario de gran parte de la normativa española en materia de protección de consumidores y la necesidad de que las autoridades nacionales realicen una interpretación conforme al derecho comunitario del ordenamiento nacional”. Cita la STJUE de 10 de abril de 1984 (asunto Von Colson), que establece que la obligación de los Estados miembros de conseguir el resultado previsto por una Directiva se impone a todas las autoridades del Estado, "autoridades entre las que deben incluirse tanto notarios como registradores". Y concluye señalando que “el registrador podrá rechazar la inscripción de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto. Ello supone que la función calificadora se limitará exclusivamente a la mera subsunción automática del supuesto de hecho en una prohibición específicamente determinada en términos claros y concretos”, y que “una solución diferente convertiría la intervención del registrador en un mero trámite impuesto al particular, obligándole así a renunciar por imperativo legal a los instrumentos de protección que le dispensa nuestro modelo de seguridad jurídica preventiva”.
Pues bien, todo ello es plenamente aplicable a los notarios, primordial instrumento de protección en nuestro modelo de seguridad jurídica preventiva: no perdamos de vista que los registradores de la propiedad y mercantiles tan sólo conocen de aquellas operaciones crediticias respecto de las que se establece una garantía real inscribible, y además, y sobre todo, que los registradores intervienen cuando el contrato ya se ha celebrado, y que por mucho que una determinada cláusula no se inscriba en el Registro, sigue produciendo efectos entre las partes y vinculando al deudor. Los notarios habrán así de denegar la autorización o intervención de aquellas escrituras y pólizas que contengan cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser objetivamente apreciado; y, por el contrario, no podrán entrar a pronunciarse sobre aquellas cláusulas respecto de las que haya que realizar una actividad de ponderación y valoración, para lo que carecen de potestad. Tal es pues, ni menos ni más, el alcance del control notarial de abusividad de las cláusulas que resulta posible conforme a la normativa vigente.

Una reforma legislativa que diversifique los mecanismos de control.- Un sistema efectivo de control extrajudicial de las cláusulas abusivas requeriría que, junto a aquellas que necesariamente precisan de tal actividad valorativa (la “lista gris”), se estableciese y revisase periódicamente por la Administración Pública la “lista negra” de aquellas otras cláusulas que resultan abusivas per se. De esta manera sería posible, por ejemplo, determinar anticipadamente bajo qué requisitos de concreción y proporcionalidad son admisibles, o en otro caso resultan abusivas, la mayoría de las causas de vencimiento anticipado que habitualmente se incluyen en los contratos de préstamo; o cuándo los pactos sobre compensación e imputación de pagos están dando lugar a un supuesto de sobregarantía a favor de la entidad acreedora; o qué comisiones no responden a servicios efectivamente prestados al cliente. Se iría concretando así, para los distintos grupos de cláusulas, en qué punto de la escala cromática el gris se convierte en negro⁵; y ello permitiría dar una respuesta más rápida y flexible a las necesidades de protección del consumidor.

"Un sistema efectivo de control extrajudicial de las cláusulas abusivas requeriría que, con base en la oportuna delegación normativa, se estableciese y revisase periódicamente por la Administración Pública la 'lista negra' de aquellas cláusulas que resultan abusivas per se"

El precepto clave para vehicular la delegación normativa al efecto en la Administración sería el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito⁶. Y en cuanto al procedimiento a seguir, entre nosotros ya está previsto uno que podría acomodarse a estos fines, aunque, como veremos, se le priva de toda consecuencia práctica. Se trata del protocolo establecido para la ejecución del “Plan de actuación en materia de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores”, adoptado en la decimotercera Conferencia Sectorial de Consumo celebrada en noviembre de 1999^7: a requerimiento de las Administraciones competentes (actuando de oficio o a instancia de las entidades del sector o de las organizaciones de consumidores), el Grupo de Trabajo de Normativa de la Comisión de Cooperación de Consumo analiza el clausulado general que se está utilizando en un sector económico y emite un primer informe. La Comisión de Cooperación, a la vista del mismo, acuerda el inicio del procedimiento, y se procede a designar una comisión asesora (que integrarán representantes del Consejo de Consumidores y Usuarios y del sector de la contratación afectado, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, del Ministerio Fiscal y de la Administración sectorial competente). La Administración Pública proponente elabora un estudio, que “preferentemente deberá ser desarrollado por profesores universitarios” y que establecerá, de entre las condiciones generales habitualmente usadas en el sector, las que tienen la condición de abusivas, indicando los criterios doctrinales y jurisprudenciales aplicados al efecto. A partir de dicho estudio, la comisión asesora emite un nuevo informe, al que han de dar su conformidad al menos dos tercios de sus miembros, y que debe ser aprobado por la Comisión de Cooperación. Ahora bien, el objetivo último del Plan es "la eliminación -voluntaria, en una primera instancia, y en otro caso, a través del ejercicio de las correspondientes actuaciones ante los tribunales de justicia- de las condiciones generales que tengan el carácter de abusivas". Es decir, que si el contenido del informe aprobado no mueve a las entidades que emplean las cláusulas a prescindir voluntariamente de las mismas, estamos donde estábamos.
Pues bien, para que el destino del viaje se corresponda con las alforjas empleadas, habría que articular un procedimiento similar (preferiblemente, con mayor margen para la iniciativa particular) por el que se examinase periódicamente el ajuste a la ley de las condiciones generales utilizadas en la contratación bancaria, y que no se limitase a procurar una relación de cláusulas abusivas sin otro valor que el de emitir una mera opinión cualificada al respecto, sino que, de no ser suprimidas de sus clausulados para lo sucesivo por las propias entidades de crédito, permitiera la actuación de oficio al respecto por las correspondientes autoridades; en concreto, por los notarios, que denegarían la autorización de las escrituras y pólizas que contuviesen tales cláusulas, evitando su misma incorporación al contrato.
Contamos pues con los medios, y resultaría relativamente sencillo establecer un sistema de control de las cláusulas abusivas que resultase verdaderamente eficaz. Claro que, en última instancia, todo dependerá del interés que nuestros poderes públicos y nuestros poderes fácticos tengan en lograr esa eficacia.

¹ SSTJUE de 27 de Junio de 2000, 21 de noviembre de 2002, 1 de abril de 2004, 26 de octubre de 2006, 4 de junio y 6 de octubre de 2009 y 14 de junio de 2012.
² En la nueva redacción del artículo 552.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se contempla en todo caso un trámite de audiencia a las partes por un plazo de cinco días. El notario, conforme al también modificado artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria, en el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria deberá limitarse a poner en conocimiento de las partes, a los efectos oportunos, su consideración de que alguna de las cláusulas del préstamo pudiera tener carácter abusivo.
³ Resoluciones de 8, 9, 10, 11y 14 de octubre de 1991, 4 de mayo, 1, 4, 5 y 29 de junio y 6, 9, 10, 11, 13, 14, 16, y 17 de julio de 1992; también dos Resoluciones de 19 de abril de 2006.
⁴ Seguida por las de 4 de noviembre y 21 de diciembre de 2010 y 11 de enero y 16 de agosto de 2011.
⁵ Para lo cual no siempre resultará necesario atender al objeto y circunstancias de cada concreto contrato. Obsérvese que, cuando se ejercitan acciones colectivas, la valoración judicial de las cláusulas necesariamente ha de hacerse de manera descontextualizada, ya que mediante las mismas no se examina ningún contrato determinado: así, los distintos supuestos contemplados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009.
⁶ Este artículo, de hecho, faculta al Ministro de Hacienda para "imponer alguna modalidad de control administrativo" sobre los modelos de contrato de las entidades de crédito referentes a operaciones financieras típicas con su clientela. Ahora bien, todo lo establecido en el artículo lo es “sin perjuicio de la libertad de contratación que en sus aspectos sustantivos deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela”. Se considera por algunos autores que la Ley no pretende limitar la libertad de contratación, ni pueden en consecuencia hacerlo las Ordenes y Circulares que se dicten en su desarrollo; y así, habría de prevalecer en todo caso el contenido contractual que las contraviniere, sin perjuicio de la imposición de sanciones administrativas. Otra postura es la que considera que este artículo sí que faculta al Ministerio de Hacienda para dictar un régimen contractual propiamente dicho, teniendo las disposiciones que se dicten en su desarrollo la consideración de ley en un sentido material a los efectos del artículo 1255 del Código Civil. Vicent Chuliá considera que "el artículo 48.2 de la Ley podría haberse interpretado fácilmente como un aspecto esencial de la desregulación del mercado de crédito mediante una nueva normativa flexible y deslegalizada de los contratos bancarios", y critica que las disposiciones dictadas en su desarrollo hayan mantenido una desafortunada ambigüedad sobre la naturaleza jurídica de sus normas.
⁷ http://www.consumo-inc.gob.es/informes/informes/clausulasAbusivas/home.htm