JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

El constante agobio de los desahucios

El 15 de mayo de 2.013 se ha publicado en el BOE la Ley de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Esta ley parece ser la respuesta final del Gobierno al problema social de los desahucios consecuencia de las ejecuciones hipotecarias, adaptando además nuestra normativa a las exigencias derivadas Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2.013.
Como es sabido, dicha sentencia concluyó que nuestro sistema de ejecución hipotecaria no se ajusta a la Directiva comunitaria  93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en la medida en que no permite formular en el procedimiento ejecutivo oposición basada en el carácter abusivo de una cláusula, ni tampoco que el juez que conozca de esa cuestión en un proceso declarativo ordene medidas cautelares de suspensión o paralización de aquel.
Por tanto al margen de otras cuestiones de las que también se ocupa el texto (como por ejemplo una regulación más estricta de las sociedades de tasación para garantizar su independencia), en lo relativo propiamente a las medidas dirigidas a aliviar la posición de los deudores hipotecarios, cabe distinguir dos tipos de normas:

"El 15 de mayo de 2.013 se ha publicado en el BOE la Ley de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social"

Las impuestas por la STJUE de 14 de marzo de 2.013
La sentencia obliga a que la regulación prevea la suspensión de la ejecución entre tanto se resuelva el carácter abusivo de determinadas cláusulas. Partiendo de lo anterior el texto podría haber optado bien por permitir al deudor oponerse en el procedimiento ejecutivo por el carácter abusivo de alguna cláusula, o bien por establecer que se pueda ordenar la suspensión del ejecutivo en el declarativo que entienda de esa cuestión.
Lo sorprendente y criticable es que la ley opta  por el primer sistema para el caso del procedimiento ejecutivo judicial y por el otro tratándose del procedimiento extrajudicial notarial.
Así en la ejecución judicial se introduce una causa de oposición en el mismo, de tal forma que si el deudor alega el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, el Juez deberá resolver. De estimar la oposición, acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución o continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva En caso de desestimación, contra la resolución desestimatoria podrá interponerse recurso de apelación. Incluso sin necesidad de previa oposición puede el tribunal apreciar de oficio el carácter abusivo de alguna cláusula, en cuyo caso dará audiencia a las partes antes de resolver.

"La STJUE obliga a que la regulación prevea la suspensión de la ejecución entre tanto se resuelva el carácter abusivo de determinadas cláusulas"

Por el contrario en el procedimiento extrajudicial cuando el notario considere que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento de deudor, acreedor y en su caso, avalista e hipotecante no deudor, pero sólo puede  suspender la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo establecido en el artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales.
El sistema adoptado, si bien es conforme con la sentencia, es criticable por las siguientes razones:
1º.- no tiene sentido que en un procedimiento el deudor pueda pedir la suspensión dentro del mismo y en el otro se tenga que ejercer una acción ante otro tribunal, con los inconvenientes que eso implica. Esto convierte al procedimiento extrajudicial en más gravoso que el judicial y teniendo en cuenta que la cláusula de sumisión a este procedimiento introducida en el préstamo puede considerarse una condición general de la contratación (predispuesta por el acreedor en la minuta) podría llegar a considerarse esta cláusula abusiva porque limita un derecho del consumidor (art. 86.7 LGDCU). El problema para el notario se planteará en el caso de que el deudor manifieste su oposición sólo en el procedimiento de venta extrajudicial, sin acudir a los tribunales. Si como exige el texto el notario continúa el procedimiento sin tener en cuenta esa oposición es muy posible que de prosperar posteriormente en vía judicial se declarara nulo el mismo porque se funda en un pacto abusivo en sí mismo, con las enormes responsabilidades que pueden derivarse de ese caso.
2º.- Aun más carece de toda lógica que considerada por el Notario una cláusula como abusiva, siendo está determinante de la venta extrajudicial o de la cantidad exigible, el notario sólo pueda limitarse a advertir y esperar una concreta actuación del deudor: que este acuda a la vía judicial. Si se da al Notario la competencia para enjuiciar el carácter abusivo de una cláusula debería ser con todas las consecuencias: que resuelva sobre esta cuestión (lo que supondría una invasión de competencias que corresponden en exclusiva a Jueces y Tribunales) o que decida la suspensión del procedimiento, remitiendo a las partes a un proceso judicial. Carece de lógica obligar al notario a realizar un juicio sobre el carácter abusivo de determinadas cláusulas y que luego ese juicio carezca de efectos, en caso de pasividad del deudor, estando obligado el notario a continuar el procedimiento contra su propio juicio.
Lo ideal hubiese sido que la alegación ante el notario del carácter abusivo de una cláusula determinante de la ejecución determinase la suspensión del procedimiento. Con ello el procedimiento notarial quedaría reducido (como sería lo lógico) a aquellos casos en que es previsible una colaboración del deudor (o, al menos su aquiescencia), cuando ambas partes prefieren un procedimiento más rápido y barato o como un sustitutivo de la dación en pago cuando ésta (por la existencia de cargas posteriores o por otras causas) no es viable.

Otras medidas relativas a los procedimientos de ejecución hipotecaria
El texto cuya tramitación se inició antes de que se dictara la sentencia, recoge además una serie de medidas dirigidas a mejorar la posición de los deudores hipotecarios antes, durante y después del procedimiento de ejecución.

"Lo ideal hubiese sido que la alegación ante el notario del carácter abusivo de una cláusula determinante de la ejecución determinase la suspensión del procedimiento"

Dejando al margen las normas con una vocación transitoria (como la suspensión durante el período de dos años del lanzamiento de los ejecutados de su vivienda habitual que se encuentren en situación de especial vulnerabilidad) o restringidas a determinados colectivos muy reducidos (como ocurre con las reformas del Decreto Ley Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos), la ley opta por mantener los principios fundamentales del sistema, rechazando las propuestas más radicales (como el establecimiento de la dación en pago forzosa o la liberación de la deuda pendiente para el ejecutado de buena fe) centrándose en adoptar medidas paliativas y de mejora de la eficiencia del procedimiento.
En este sentido tratándose de préstamos o créditos destinados a la adquisición de vivienda habitual garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda:
-se limitan los intereses de demora,  que no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero; además estos intereses no podrán capitalizarse y sólo se devengarán por el capital pendiente.
-Se limitan las costas exigibles al deudor ejecutado al 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva.
-En caso de existir deuda pendiente tras la ejecución, por no ser suficiente la cantidad obtenida en la subasta, el ejecutado puede quedar liberado si cubre el 65% de la responsabilidad cubierta en 5 años o el 80% en diez años. Además en caso adjudicación al acreedor que luego vende con ganancia la vivienda en el plazo de 10 años la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta; si en los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del importe por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su disposición el remanente
-Para el caso de subasta desierta se adjudicará al acreedor por el 70% del valor de subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 %
Y con carácter general para cualquier ejecución:
- se establece la posibilidad de inspeccionar el inmueble o inmuebles hipotecados, desde el anuncio de la subasta con el consentimiento del poseedor quien podrá solicitar a cambio de su colaboración al tribunal una reducción de la deuda hipotecaria de hasta un 2 por cien del valor por el que el bien hubiera sido adjudicado;
-se reduce el porcentaje a consignar para participar en la subasta la cual a partir de ahora deberá anunciarse además en el portal electrónico que, a tal efecto, dispondrá el Ministerio de Justicia; se amplía de 20 a 40 días el plazo en el que el rematante tendrá que consignar el resto.
-en caso de préstamos de amortización por cuotas, solo podrá solicitarse la ejecución cuando se haya producido el impago de tres cuotas mensuales o un número de cuotas equivalentes a un período temporal de tres meses
-el tipo de subasta no podrá ser inferior al 75% del valor de tasación.
El juicio general que merecen estas reformas es que, una vez más, se ha perdido la oportunidad de hacer una modificación profunda del sistema que suponga un verdadero reequilibrio de las posiciones de deudor y acreedor, y una mejora de la eficiencia del procedimiento en beneficio de ambas partes y de la sociedad.
El legislador ha partido de una premisa: el mantenimiento de los rasgos básicos del sistema de ejecución y las pocas reformas introducidas, son siempre de mínimos. Así en la limitación de los intereses de demora, al margen de que se podría haber utilizado un límite más bajo (2,5 veces es el utilizado para los descubiertos en la Ley de contratos crédito al consumo), lo fundamental es que se sigue permitiendo que se devenguen sobre la totalidad de lo adeudado (una vez que se ha producido el vencimiento anticipado del préstamo) y no sólo sobre las cuotas devengadas e impagadas de acuerdo con el calendario de pagos previsto. Y tampoco tiene explicación que esta limitación solo sea aplicable a los préstamos destinados a la adquisición de vivienda.
Para evitar que el acreedor pueda quedarse con la vivienda a un precio irrisorio, se eleva tímidamente (al 70%) el tipo mínimo de subasta y se hace partícipe al deudor de las posibles plusvalías que aquel obtenga con la enajenación posterior del inmueble. Pero como el legislador sospecha que esto no será suficiente para evitar la existencia de deuda pendiente tras la ejecución se le conceden al deudor unos beneficios que bien podrían calificarse de pírricos, ya que consisten en una quita si paga (supuesto bastante remoto) una cantidad que suponga, según los casos, un porcentaje de la responsabilidad cubierta…  y qué decir de la liberación de un máximo del 2% por adoptar una actitud colaboradora en la ejecución permitiendo la inspección del inmueble ¿por qué no incentivar la desposesión con una quita verdaderamente relevante?
Para incrementar la concurrencia de ofertas, de nuevo la ley olvida la medida más eficaz: la subrogación, forzosa para el acreedor, del rematante en la deuda pendiente lo que supondría una oferta de inmuebles con financiación hoy en día muy atractiva. Parece que se confía para el aumento de ofertas únicamente en las ventajas que ofrecerá el anuncio de la subasta en el portal electrónico del Ministerio de Justicia.
Por último los beneficios fiscales para incentivar la dación en pago voluntaria o las refinanciaciones y novaciones, brillan por su ausencia en el texto... como también el recurso a figuras novedosas como la mediación que podrían tener recorrido en este ámbito.

Conclusiones
No esperaba (y personalmente no deseaba) una ley que alterase los cimientos de nuestro derecho civil e hipotecario, pero francamente la situación social y económica demandaba una respuesta más contundente del legislador. Si esto es todo lo que se puede hacer para proteger a los deudores que se encuentran en situación de mora, muchas veces arrastrados por una crisis económica imposible de superar, la verdad es que podrían haberse ahorrado la promulgación de la ley, sacando una disposición adicional que adaptase nuestra regulación a la legislación comunitaria.

"El juicio general que merecen estas reformas es que, una vez más, se ha perdido la oportunidad de hacer una modificación profunda del sistema que suponga un verdadero reequilibrio de las posiciones de deudor y acreedor, y una mejora de la eficiencia del procedimiento en beneficio de ambas partes y de la sociedad"

No obstante no hay que preocuparse porque esta situación de generalizado sobreendeudamiento no volverá a repetirse gracias a la importante (y única) medida adoptada para el fortalecimiento de la protección del deudor hipotecario en la fase de perfección del negocio: que en la escritura se incluya junto a la firma del cliente una expresión manuscrita por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato. Parece que la lectura y explicación del documento por parte del notario ya no es suficiente y hay que proteger al deudor haciéndole escribir, aunque si se observa con más detenimiento tal vez no se trate de una norma para mejorar la posición del deudor (a quien no ofrece ninguna protección)  sino para beneficiar al acreedor como ocurre si se contempla como una norma que venga a legalizar las cláusulas suelo (últimamente en el disparadero por una reciente sentencia del Tribunal  Supremo)… y es que uno de los tres supuestos en los que es exigible esta expresión manuscrita es el de aquellos préstamos en los que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza.