PEDRO GALINDO
Abogado del Estado en excedencia

El informe Doing Business de 2004 afirmaba en el capítulo relativo a inicio de actividad económica, conocido como “emprendimiento”, que los países ricos son aquellos de tradición anglosajona en los que constituir una sociedad apenas requiere de trámites; por el contrario, los países pobres son aquellos que ponen trabas administrativas a dicha constitución. En aquel informe se afirmaba que constituir una sociedad en España conllevaba 11 trámites y 115 días de media. Por el contrario, se ensalzaban sistemas como el australiano donde sólo existían dos trámites y se tardaban dos días. Aquél Doing Business tildaba a la presencia notarial de unnecesary burden (carga innecesaria).

"En 2010 se constituyeron en España 79.074 sociedades de responsabilidad limitada;  de éstas 32.681 se hicieron íntegramente de modo telemático a través del sistema notarial (en suma, el 41,32% del total)"

Al margen de que el Doing Business confundía constitución de sociedad con puesta en funcionamiento de actividad económica, lo cierto es que en el año 2003 se había introducido en España una reforma societaria para dar entrada a la sociedad limitada nueva empresa. Resultaba para nuestras autoridades económicas del momento inasumible que España ocupara un puesto bajo en la constitución de sociedades. Aquellas autoridades económicas, urgidas por la anualidad del informe Doing Business, querían solucionar tal cuestión.
El modelo nueva empresa nació con la pretensión de evidenciar que las nuevas tecnologías permitirían resolver la situación; asimismo, aquellas autoridades entendían que la realidad societaria podía encerrarse en un modelo estatutario, poco menos que en una instancia normalizada, sin reparar en que la riqueza de una sociedad reside, entre otros aspectos, en la libertad de los contratantes, siempre reacios a ser estabulados.
Al margen de los defectos del sistema, justo es reconocer que el modelo nueva empresa, articulado sobre una plataforma telemática (CIRCE), en derredor de unos puntos de asesoramiento e inicio de tramitación (PAIT) y de un documento único electrónico (DUE), al que se incorporaba la reserva de denominación, el CIF, la escritura pública y la calificación, sirvió para demostrar que un notario podía elaborar documentos electrónicos, presentarlos telemáticamente en los registros y que estos eran, más o menos, capaces de cumplir con sus obligaciones registrales por la misma vía. Lógicamente, el sistema CIRCE tenía y tiene un “público objetivo” que no buscaba sólo un asesoramiento jurídico, sino prioritariamente económico, lo que marcó el devenir futuro tal sistema impulsado desde el Ministerio de Industria.
En paralelo, debemos recordar que teóricamente, y desde el 1 de enero de 2002, los notarios podían presentar telemáticamente títulos en los registros. Sin embargo, y por causa no imputable al ámbito notarial, era imposible presentar telemáticamente un solo título en un registro de la propiedad, mercantil y de bienes muebles; y, mucho menos, que el registrador notificara telemáticamente la calificación negativa o, en su caso, los datos de inscripción. Ni que decir tiene que no se cumplió con la obligación de llevanza electrónica de los libros del registro. Hubo de reformarse nuevamente la Ley (noviembre de 2005) y, por fin, el 26 de julio de 2006 se presentó telemáticamente el primer título en un registro que, además, fue una escritura pública de constitución de sociedad.
A partir de ese momento, el Notariado demostró la enorme flexibilidad del sistema notarial de constitución telemática, haciendo público que el problema de la constitución societaria en España no era el notario, sino esencialmente los trámites registrales; del mismo modo, quedó patente que el lastre básico en el inicio de la actividad económica venía constituido por el cúmulo de licencias y autorizaciones, locales y autonómicas, que podían llegar a demorarse hasta seis meses de media.
En 2009, y durante la elaboración de la conocida Ley de Economía Sostenible, nuevamente nuestras autoridades económicas sintieron la urgencia de agilizar los sistemas de constitución. La primera aproximación fue nuevamente poner en entredicho la presencia del notario, pues era el leit motiv de los precedentes Doing Business. Sin embargo, la sorpresa para el entonces Ministerio de Economía vino, precisamente, del mismo Banco Mundial, pues en el Informe de 2010 el puesto de España en constitución era el 146; se habían reducido los trámites a 10 y los días a 47, que se descomponían en 3 para obtener la reserva de denominación;  notario un día; calificación e inscripción, así como legalización de libros por el registrador, 15 días para cada uno de estos trámites. Los trece días restantes obedecían a otros trámites (básicamente, fiscales y de seguridad social).

"En 2011, de las 81.870 sociedades de responsabilidad limitada creadas, a través del sistema notarial se constituyeron de modo íntegramente telemático, el 56,22%,; y, en 2012, de 85.988 sociedades de responsabilidad limitada, a través del sistema notarial se constituyeron el 65,38%"

¿Qué había sucedido en esos seis años? Sintetizando al máximo la evolución, que desde una notaría, siempre que el otorgante quisiera, se podía obtener telemáticamente una reserva de denominación; igualmente, el CIF, elaborar la escritura, liquidar telemáticamente el impuesto, presentar telemáticamente la escritura y recibir por la misma vía los datos de inscripción. Y, todo lo que precede, el notario podía hacerlo en un día, exclusión hecha de la calificación del registrador. Asimismo, la reforma introducida en el entonces artículo 15 de la Ley de sociedades anónimas, por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, consagró una práctica notarial que se remontaba a los primeros 90 y que consistía en algo tan simple como permitir que si el socio o socios fundadores así lo manifestaban, el administrador podía dar comienzo a la actividad societaria, siempre que ésta coincidiera con la fecha de la escritura de constitución. Esta modificación zanjaba de raíz el tema de la imposibilidad de dar comienzo a la actividad económica hasta la inscripción de la sociedad, así como manifestaba que en ese período –sociedad en formación- el tercero que contrataba con la sociedad tenía mayor seguridad, desde el momento en que los socios respondían no sólo con el capital social, sino de modo ilimitado con el suyo propio.
Los datos eran evidentes; en 2010 se constituyeron en España 79.074 sociedades de responsabilidad limitada;  de éstas 32.681 se hicieron íntegramente de modo telemático a través del sistema notarial (en suma, el 41,32% del total). La reacción del Ministerio de Economía fue lógica; así, en el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, se consagró normativamente el sistema notarial de constitución telemática y se actuó sobre lo que realmente eran los “cuellos de botella”.
Tres años después, nuevamente en España, y como respuesta a las exigencias europeas (MOU) y la situación de desempleo, el emprendimiento está en “boca de todos”. El texto que se ha conocido revela hasta qué extremo se ha sido consciente por nuestras autoridades económicas de la necesidad de sumar seguridad jurídica y agilidad, puesto que la decisión ha sido modificar el sistema para, manteniendo la escritura pública en todo caso, que las notarías en su condición de Puntos de Atención al Emprendedor (PAE)  incrementen aún más su eficacia, pues la atribución de este carácter a aquellas permitirán que el potencial jurídico y tecnológica del Notariado sirva no sólo en el momento de la constitución, sino del inicio material del objeto social, más allá de los actos preparatorios de éste.
En tal sentido, los datos del Doing Business de 2013 son terminantes, pues España ocupa el puesto 136 en constitución de empresas, no muy alejado de Austria (134), Alemania (106) e Italia (84). Pero, lo más sorprendente, es que ese Doing Business identifica al notario español como el más dinámico (es el que mayores trámites hace si el otorgante quiere), más rápido (tarda sólo un día) y el más barato (en Alemania el coste notarial de media es de 1.104 euros; en Austria, de 1.500; en España, y con relación a las sociedades de responsabilidad limitada de 60 ó 150 euros). Ese Doing Business concluye claramente que en España la ralentización de la constitución viene generada por los trámites registrales, pues de media en la obtención de reserva de denominación se tardan 3 días, en la calificación 6 y en la legalización de libros 15.
Pero es más, acudiendo al verdadero problema del inicio de una actividad económica, -las licencias autonómicas y locales-, resulta conocido que se pretende su sustitución por el de las declaraciones responsables. Ahora bien, surge una doble dificultad, pues tal sustitución ha de serlo sin demérito para las arcas públicas, lo que exigirá una enorme ponderación de factores muy diversos, siempre compleja atendida la confluencia de intereses aparentemente opuestos, como es una fiscalidad vinculada al inicio de la actividad económica (devengo de tasa por autorización o licencia), que no en exclusiva al devenir del negocio, de un lado, y a la necesidad de incrementar la agilidad respecto de evaluaciones como la del Doing Business, de otro; segundo y último, aun cuando esa sustitución de licencias por declaraciones responsables sea efectiva, lo cierto es que desde el ámbito público deberán incrementarse actuaciones, que no sólo han de ser normativas, para que de hecho el sistema de declaraciones sea eficaz, pues la costumbre administrativa en nuestro país, con su correspondiente inercia de servicios municipales y autonómicos, está orientada a un control ex ante, que no ex post. En tal sentido, la atribución a la notaría del carácter de PAE ayudará a la extensión de ese sistema dada la cercanía en las poblaciones medias y pequeñas del notario a tales servicios municipales.
Cabría, como conclusión, preguntarse si en España el notario es una unnecesary burden. Desde luego, el mismo Doing Business de 2013 concluye que no, dada la pléyade de servicios de valor añadido que el notario español presta en el momento de la constitución. Pero, ¿sólo por esto?. La mejor respuesta viene desde USA, país que en 2004 era alabado por el Banco Mundial, dado que no existían casi trámites en la constitución de una sociedad y, desde luego, no existe notario.

"Cabría preguntarse si en España el notario es una unnecesary burden. Desde luego, el informe Doing Business de 2013 concluye que no, dada la pléyade de servicios de valor añadido que el notario español presta en el momento de la constitución"

En 2012 entró en vigor la conocida Ley Levin-Grassley-McCaskill, de cuya exposición de motivos merecen extractarse algunas ideas. Primero, reconoce que en USA se constituyen anualmente unos 2.000.000 de sociedades de responsabilidad limitada; segundo, que el constituyente proporciona a las autoridades estatales menos información que la precisa para obtener un permiso de conducción; tercero, que la opacidad que proporciona ese sistema ha sido aprovechada para crear “sociedades cuyo objeto es cometer crímenes ya sea a nivel estatal, federal o internacional, como terrorismo, tráfico de drogas, blanqueo de capitales, evasión fiscal, fraudes financieros y corrupción a nivel nacional e internacional”, lo que conllevó que el GAFI exigiera de USA la adopción de medidas eficaces para poner fin a la situación antes de 2008; que, entretanto, multitud de Estados han creado sistemas automatizados de  creación de sociedades “sin que exista ningún tipo de control por autoridad pública con carácter previo a la inscripción de esa sociedad. Es más, dos Estados permiten constituir a través de esos sistemas sociedades en una hora”. Esa Ley concluye con la necesidad de implantar sistemas de control público ex ante de la inscripción que actúen en competencia. Seguro que a cualquier atento lector le suena a qué posible sistema puede referirse.
Es por ello, que el sistema notarial español no sólo es un dinamizador del proceso de constitución, sino que supone un control público eficaz y, lo más importante, una seguridad para el tráfico mercantil insustituible, lo que se demuestra por el escaso, por no decir, inexistente número de Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado relativas a defectos achacables al notario en la constitución de la sociedad. ¿Serán conscientes de ello nuestras autoridades económicas?