JAVIER GONZÁLEZ GRANADO
Notario de Formentera

Agradezco al profesor J.Gabriel Storch de Gracia sus sabias aportaciones; sin duda "el objeto más noble que puede ocupar el hombre es ilustrar a sus semejantes”.

La “cláusula informativa” sobre los intereses de demora (cuyo tenor literal publicó el número 47 de esta revista)  encuentra soporte normativo en el artículo 147 del Reglamento Notarial en cuanto establece en sus párrafos primero y último que  “el notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17bis de la Ley del Notariado …Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios.”

"La función informadora se sitúa en la esencia misma del notariado latino cuya misión excede con mucho de la mera legitimación de firmas,  pues colabora en la formación de la voluntad contractual garantizando que la misma se exprese libre de equivocación propia y de manipulación ajena"

Con razón decía el maestro José Luis Mezquita del Cacho, al comentar este artículo, que la médula de la función notarial  es, pues, la asistencia asesora, imparcial por institucional, pero compensadora, cuando los haya de los desequilibrios de información. Se comprende así que el contenido de la información que el notario ha de suministrar  al consumidor resulta esencial para la adecuada formación de su voluntad contractual, aunque excede de esta finalidad pues, cumple además otra de carácter general en el ámbito económico y social puesto que, como afirman García Vicente y Gómez Calle, esa información al consumidor es garantía de transparencia  y es  necesaria para el óptimo reparto y la explotación más racional y provechosa de los recursos económicos de un país y para fomentar las condiciones de transparencia y de competencia en el mercado. Tal es la transcendencia del derecho de información de los consumidores que goza de expreso reconocimiento constitucional y expresamente se menciona en el artículo 51 de nuestra Carta Magna, ulteriormente desarrollado por toda la normativa que integra el Derecho de los Consumidores, aunque ya antes, mucho antes, había sido consagrado por la práctica notarial y así lo reconocía el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de diciembre de 1927,  al señalar que "el notario no solo es el fedatario para que creamos lo que no vimos, sino que es el profesor de jurisprudencia de las clases humildes, proletarias, y el consejero prudente de los individuos y de las familias".
Esta función informadora se sitúa en la esencia misma del notariado latino cuya misión excede con mucho de la mera legitimación de firmas,  pues colabora en la formación de la voluntad contractual garantizando que la misma se exprese libre de equivocación propia y de manipulación ajena. Precisamente por ello no existe un listado  tasado de las advertencias y clausulas informativas que el notario deba consignar en la escrituras que autorice, sino que se establece (artículo 194 del Reglamento Notarial) que, como autor del documento, podrá incluir todas aquellas que por su importancia deban, a su juicio, detallarse expresamente, bien para mayor y más permanente instrucción de las partes, bien para salvaguardia de la responsabilidad del propio Notario. Es nuestra función por lo tanto “formalizadora” y al tiempo “formadora” de la voluntad contractual y aunque ambos aspectos sean inescindibles,  es en el segundo dónde se sitúa el centro de gravedad de la actuación notarial y como afirma López Burniol “mal se conforma la voluntad de los otorgantes si en la contratación en masa los Notarios nos limitamos a leer sin pestañear todo tipo de textos minutados”; lo dramático es que, para muchos, señala el magistrado José Manuel Raposo Fernández, lo que antecede, ese “leer sin pestañear” es una descripción exacta de lo que está sucediendo en la contratación bancaria de préstamos y créditos 

"La atribución a los intereses moratorios de una finalidad punitiva más allá de la indemnizatoria es una construcción meramente dogmática para enmascarar una realidad obvia: desde un punto de vista económico cualquier cantidad que, en caso de mora del deudor,  perciba la entidad financiera, por encima del daño realmente  sufrido por el retraso, es un enriquecimiento sin causa"

Pues bien, aquella “mayor y más permanente instrucción de las partes” de la que habla el Reglamento Notarial  implica, a mi juicio, que en los contratos bancarios no sea suficiente con informar al consumidor del importe del interés de demora y de los casos en que su producirá su devengo sino que es necesario poner en su conocimiento todos los datos necesarios para que pueda conocer su verdadero valor y alcance; y el término alcance alude al contenido dinámico, futuro, del contrato, a cualesquiera efectos que se puedan derivar del mismo e  incluso de una eventual declaración judicial de su nulidad.  
Dicho de otro modo, entiendo que el consumidor que acude al notario para formalizar un contrato de préstamo o crédito,  tiene derecho a ser informado de que existen numerosas sentencias de Juzgados de Primera Instancia que han declarados nulas por abusivas cláusulas en las que se habían estipulado tipos de interés de demora idénticos al recogido en la Escritura que está firmando. Y este es precisamente el fin de la cláusula objeto de estas líneas, que el consumidor conozca que ese tipo de interés moratorio puede ser declarado nulo por abusivo al ser idéntico en cuantía a otros que, en efecto, ya han sido declarados nulos por numerosas resoluciones de Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales. Cito, por todas, los autos dictados por el Juzgado de Primera Instancia de Amurrio de 15 de Octubre de 2012 en los que se declaran  nulos por abusivos intereses de demora que oscilaban entre el 18 y el 25 por ciento.
Entiendo que, con lo expuesto, queda meridianamente claro que la “cláusula” sobre los intereses de demora que introduzco en las Escrituras que autorizo es meramente informativa y por lo tanto, como notario ni prejuzgo nada, ni declaro ninguna nulidad, ni determino el carácter abusivo de  cláusula alguna, pues esas funciones corresponden a los jueces y tribunales y quedan vedadas tanto al notario como al registrador, según recuerda la Dirección General en Resolución de 19 de abril de 2006.
Obviamente la afirmación anterior no obsta para que, doctrinalmente, pueda combatir los argumentos con los que tradicionalmente se ha defendido, incluso por el propio Tribunal Supremo, la licitud de intereses moratorios claramente excesivos, desproporcionados y ¿abusivos?

¿Cuándo deben reputarse abusivos los intereses moratorios?
La función de los intereses de demora resulta delimitada por el artículo 1108 del Código Civil de donde se infiere que cumplen un papel indemnizatorio de los daños y perjuicios sufridos por el acreedor. 
Algunos autores y una importante línea jurisprudencial les atribuyen además una función punitiva, penalizadora de la conducta morosa del deudor, argumento que se convierte en coartada para que las entidades de crédito perciban una cantidad que no sólo cubre el importe de los daños y perjuicios sufridos, sino también otros conceptos (por ejemplo coste de abogados y procuradores)  que ya resultan cubiertos por otros mecanismos reparadores (por ejemplo la condena en costas al deudor) y genera además un beneficio económico derivado de la existencia de pagos que no provienen de un coste asumido por la entidad de crédito. En mi opinión la atribución a los intereses moratorios de una finalidad punitiva más allá de la indemnizatoria es una construcción meramente dogmática para enmascarar una realidad obvia: desde un punto de vista económico cualquier cantidad que, en caso de mora del deudor,  perciba la entidad financiera, por encima del daño realmente  sufrido por el retraso, es un enriquecimiento sin causa. Y no se diga que la causa justificativa del enriquecimiento es precisamente la función punitiva que cumplen los intereses moratorios, pues esa función punitiva requeriría un pacto expreso tal y como se desprende del artículo 1152.1º del Código Civil y ese  pacto expreso no aparece en ninguna de la minutas bancarias que conozco.
También se afirma en ocasiones que los intereses de demora cumplen una función desincentivadora,  disuasoria, de la conducta morosa del deudor, como si el consumidor (no olvidemos, parte débil en el contrato) no tuviese ya suficientes “incentivos” para el cumplimiento del contrato,  no sólo desde el punto de vista fáctico,  como consecuencia del absoluto desequilibrio en su posición frente al Banco, sino también desde un punto de vista normativo con un procedimiento ejecutivo igualmente desequilibrado en favor del acreedor. Nada de ello casa con la protección de los consumidores como principio rector de la economía, constitucionalmente consagrado, ni con el carácter abusivo de las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, a las que se refiere el artículo 87 del Texto refundido de la Ley General de defensa de consumidores y usuarios; y es que ciertamente resulta difícil encontrar, en los contratos bancarios, alguna cláusula “incentivadora” de la recta conducta de la entidad de crédito en beneficio del consumidor.

"El legislador no actúa bajo la influencia de la lógica jurídica, sino de la lógica del mercado, adoptando una posición pro-acreedor tan exagerada que nos ha llevado a creer que  un interés de demora, digamos del 20%, no es desproporcionado y eso supone un 2.666% más que el tipo de interés del Banco Central Europeo"

Concretada la función de los intereses moratorios, resulta llamativo que no exista una norma limitativa de su importe máximo con carácter general; sí es cierto que se establecen limitaciones para algunos supuestos concretos como el regulado en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos en el que se establece que “en todos los contratos de crédito o préstamo garantizados con hipoteca inmobiliaria en los que el deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión, el interés moratorio aplicable desde el momento en que el deudor acredite ante la entidad que se encuentra en dicha circunstancia, será, como máximo, el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2,5 % sobre el capital pendiente del préstamo”.  Comentando esta norma Carlos Ballugera Gómez destaca que es un reflejo de la afición pro-bancaria del legislador y que choca frontalmente contra el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE.  La novedad de esta norma, lo complejo de los requisitos formales necesarios para su aplicación y lo restringido de su ámbito personal, impiden hacer un análisis de su efectividad práctica, pero en buena lógica jurídica nos obliga a preguntarnos qué criterio ha  seguido el legislador para establecer ese límite cuantitativo. Es la misma pregunta que plantea el artículo 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo cuando dispone que “en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero”  pues no se acaba de comprender qué relación guarda esa cifra con el daño efectivamente sufrido por el Banco a consecuencia del retraso. El rigor jurídico obliga a concluir que cualquier norma que trate de regular esta materia pecará de arbitrariedad  a menos que limite el interés de demora al daño efectivamente sufrido por la entidad de crédito.
En  realidad los intereses de demora en los contratos bancarios con los consumidores ya se encuentran normativamente limitados por el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios  mediante la combinación de dos de sus  artículos,  el  85. 6 y el 87.6 de los que resulta la nulidad, por abusivas, de las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones y de las indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Esta limitación, que circunscribe el interés de demora al daño efectivamente sufrido por la entidad de crédito, es totalmente congruente con la finalidad exclusivamente indemnizatoria que, según expuse unos párrafos atrás, deben cumplir los intereses moratorios. Resta solo concretar cuál es el “daño efectivamente sufrido por la entidad de crédito” y si ese daño resulta del retraso en el pago del capital y de la falta de cobro de los intereses ordinarios, en lógica jurídica,  ese daño se concreta precisamente en el importe de los intereses remuneratorios por eso, afirma Carlos Ballugera, la cláusula que establece unos intereses moratorios superiores a los intereses remuneratorios es abusiva.   Tristemente en esta materia, y siguiendo al autor antes citado, el legislador no actúa bajo la influencia de la lógica jurídica, sino de la lógica del mercado, adoptando una posición pro-acreedor tan exagerada que nos ha llevado a creer que  un interés de demora, digamos del 20%, no es desproporcionado y eso supone un 2.666% más que el tipo de interés del Banco Central Europeo. 
Es evidente que la posición pro-acreedor, en la que tan cómodos se encuentran nuestro legislador y nuestro Tribunal Supremo,  es la raíz del problema y sirve también a autores German María León Pina para calificar a los intereses moratorios de verdaderos intereses políticos. No obstante el silencio del legislador, o quizá gracias a él, nuestro ordenamiento ofrece medios de protección al consumidor y éste merece su aplicación.