Transmisión de participaciones de sociedades preconstituidas

La Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2005 adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo:
Formuladas consultas acerca de si los notarios pueden negarse a autorizar escrituras de transmisión de acciones o participaciones de sociedades inscritas, cuando les consta de manera notoria que dicha sociedad se constituyó por su fundador no para la realización de una o varias actividades específicas, sino buscando su mera existencia, con personalidad jurídica, para la posterior transmisión del capital social, la Junta Directiva en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2005 acordó responder en los siguientes términos:
La directiva CE 68/151 establece causas tasadas de nulidad entre las que no figura la falta o ilicitud de la causa.
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de noviembre de 1990, caso Marleasing, señaló que aún no transpuesta la directiva, el juez español debe aplicar el derecho nacional ateniéndose a ella, por lo que descartó la posibilidad de declarar la nulidad de una sociedad anónima por falta de causa y, consecuentemente, la aplicación de los artículos 1261 y 1275 del C.C.
Hoy los artículos 34 LSA y 16 LSRL no citan expresamente la falta de causa como supuesto de nulidad y disponen que fuera de los casos señalados no puede declararse la nulidad. Se ha pretendido incluir la inexistencia de causa en la falta de una voluntad efectiva, supuesto sí previsto; pero esta interpretación es dudosa dada la reiteradísima jurisprudencia del TJUE y del propio TS, que señalan la necesidad de interpretar el derecho interno conforme al Derecho Comunitario.
La RDGRN de 7 de febrero de 2003 no se pronunció sobre el tema, recordando la reiterada doctrina de que no pueden resolverse por vía de consulta asuntos que pueden ser objeto de recurso; la RDGRN de 6 de abril de 2004, se refería a un expediente disciplinario motivado por el incumplimiento de un acuerdo de la Junta Directiva de un Colegio que señaló que los notarios deben abstenerse de autorizar la constitución de sociedades cuando les conste la inexistencia de causa. Ninguna de dichas resoluciones se refería al tema objeto de consulta.
Es cierto que la RDGRN de 30 de marzo de 2000, declaró no inscribible una sociedad cuyo objeto era "la preparación y constitución de sociedades mercantiles para su venta", lo que no coincide exactamente con declarar la imposibilidad de autorizar una constitución por falta de causa. La consulta se refiere no a la constitución, sino a un negocio que justamente vendría a poner fin a esa hipotética situación de irregularidad.
Por ello, la Junta Directiva ACUERDA, por la unanimidad de sus miembros presentes:
Resolver la consulta planteada en el sentido de que no hay obstáculo que impida la autorización de escrituras por las que se transmitan las acciones o participaciones de sociedades aún cuando en su constitución pudiere haber concurrido la falta de causa.

Madrid, a 13 de enero de 2.006