LUIS MUÑOZ DE DIOS SÁEZ
Notario de Herencia (Ciudad Real)

La reciente Ley de 15/2005, de 8 de Julio (en vigor desde el 10 de Julio de 2005), que modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio, al reformar los artículos 834 y 945, atribuyendo a la separación de hecho (Sh) conyugal la eficacia de privar al viudo de la legítima y del llamamiento intestado, ha vuelto a poner de manifiesto los graves problemas que genera dicho fenómeno de la Sh.
El primer problema es el de su concepto. ¿Alguien puede definir inequívocamente qué requisitos deben darse para poder hablar de una Sh?. Se trata, como ha señalado la doctrina, de un concepto jurídico indeterminado. Para intentar determinarlo algo, uno no puede sino lamentar que la misma Ley 15/2005, por la vía de dejar sin contenido los Arts. 82 y 87 y de reducir el del art. 86 de tal Código, haya eliminado toda referencia al “cese efectivo de la convivencia conyugal” (cecc), concepto éste relativamente diáfano que guardaba y guarda semejanza con el concepto de la Sh. Obsérvese lo que, con pleno acierto, decía hasta hace poco el art. 87 del Código. Su párrafo 2º señalaba que “la interrupción de la convivencia no implicará el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o cualesquiera otros de naturaleza análoga”, lo cual sigue siendo perfectamente predicable de la Sh, pues lo decisivo es no tanto el “corpus” –el vivir en distintos sitios- como el “animus” –el no querer vivir juntos-.
Y esto se aprecia aún más paladinamente en el párrafo 1º del mismo artículo, según el cual el cecc “es compatible con el mantenimiento o la reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando ello obedezca en uno o en ambos cónyuges a la necesidad, al intento de reconciliación o al interés de los hijos y así sea acreditado por cualquier medio admitido en Derecho en el proceso...correspondiente”. A la vista de los prohibitivos precios de la vivienda que sufrimos todos hoy más que ayer, es evidente la conveniencia de seguir entendiendo que se da la citada compatibilidad.
Pero en algo parece haber cambiado el concepto de la Sh de 1981 a esta parte. Entonces, el citado art. 945 exigía que la Sh fuese “de mutuo acuerdo”: le preocupaba entonces al legislador que pudiese uno de los cónyuges imponer al otro la separación de hecho, en coherencia con lo que pasaba con la separación judicial y para el divorcio, que no podía ser un “trágala” de un esposo sobre su consorte y, menos todavía, del cónyuge culpable –p.ej., el adúltero- sobre el inocente (a menos que hubiese mediado cierto tiempo de cecc). Hoy, por contra, por cruel que parezca, un casado puede abandonar al consorte, tras haberle maltratado con violencia y, a más inri, ser el primero quien pida con éxito la separación legal o el divorcio para suspender o disolver el vínculo con la víctima, aunque ésta no lo desee. Con mayor razón, podrá, por tanto, actualmente, un cónyuge imponerle al otro la mera separación de hecho, de efectos menores. Quizás ello explique la supresión de la antañona exigencia del “mutuo acuerdo” para la Sh.

"Podríamos aconsejar al testador que, tras testar, rogase de un notario, por medio de acta de requerimiento, que instase al consorte a confesar si está separado de hecho o no del requirente, ya esté conforme o disconforme con la situación"

El segundo gran problema que plantea la Sh es el de su prueba: ¿cómo acreditar judicial, pero, sobre todo, extrajudicialmente, la existencia de una Sh para poder vencer la presunción “iuris tantum” del Código Civil –art. 69- de que los cónyuges viven juntos y para superar la asimismo presumible persistencia de la “affectio maritalis” entre los cónyuges?.  El antiguo art. 945 requería de la Sh de mutuo acuerdo que constase “fehacientemente” y lo sigue requiriendo para desactivar el llamamiento intestado al viudo en las sucesiones abiertas hasta el 9 de Julio de 2005, fecha ésta incluida.
La fehaciencia podía y puede derivar de un acta de manifestaciones de ambos cónyuges, declarando ante notario su Sh. Pero lo más frecuente ha sido y es la escritura de capitulaciones matrimoniales por la que los separados de hecho estipulan la separación de bienes. No obstante, ocurre que rara vez, en tales capítulos, los otorgantes hacen exposición de los motivos que les llevan a dicha estipulación y los notarios no acostumbramos a indagar por los mismos, seguramente para no poner en evidencia la herida de un fracaso matrimonial. El caso es que, al omitir que la causa de la separación de bienes radica en una previa separación de hecho, se deja de preconstituir una útil prueba de la Sh de cara, por ejemplo, a los efectos sucesorios que aquí nos ocupan. Quizás convenga, por ello,  explicitarla de ahora en adelante.
Con todo, de existir documento público notarial, sea de la clase que sea, del que resulte expresa o tácitamente –que no presuntamente- la confesión de los dos esposos de estar separados de hecho y de estar ambos conformes con tal situación, en caso de las sucesiones abiertas hasta el 9 de Julio de 2005, o simplemente, el reconocimiento de estar separados de hecho –estén o no ambos conformes con la Sh- en las sucesiones abiertas a partir del 10 de Julio de 2005, ya habrá prueba suficiente de la Sh, a mi juicio, de cara a tener por excluido al viudo del llamamiento abintestato por parte del notario en las declaraciones de herederos intestados en acta de notoriedad. También, para las sucesiones abiertas vigente la Ley 15/2005, servirá para privar al viudo, incluso, de la legítima. Si bien, como aconseja Ignacio Gomá Lanzón, en el nº 3º de esta revista, convendrá pedir copia autorizada de dicho documento, expedida tras la defunción del cónyuge causante, para comprobar que no haya en la matriz nota posterior comunicando una eventual reconciliación conyugal.

"Lo más difícil para el notario será, no tanto aplicar los nuevos arts. 834 y 945 Cc que apartan al viudo de la sucesión en caso de separación de hecho, como constatar indubitadamente su existencia, cuando ni siquiera tenemos claro el concepto y requisitos de ésta"

Mas, como lo usual será que falte dicho documento notarial formalizado por ambos cónyuges confesando su Sh, cobra importancia el dilema de si, en la propia acta de declaración de herederos intestados, puede o no el notario autorizante apreciar la notoriedad de la Sh y, con base en dicho juicio, declarar la exclusión del viudo de la legítima o del llamamiento intestado. Con buen criterio, el antes nombrado compañero Gomá interpreta que, mientras no se nos faculte normativamente de modo explícito a los notarios para sacar la consecuencia de dicha exclusión, lo más prudente será bien atribuirle los derechos sucesorios bien hacer comparecer al cónyuge para ora renunciar a los mismos ora confesar la Sh.
En realidad, lo más difícil para el notario será, no tanto aplicar los nuevos arts. 834 y 945 Cc que apartan al viudo de la sucesión en caso de Sh, como constatar indubitadamente la existencia de una Sh, cuando ni siquiera tenemos claro el concepto y requisitos de ésta. Además, conviene recordar que, en principio, el notario autorizante del acta de intestados será cualquiera competente para actuar en la población donde el causante hubiese tenido su último domicilio (es decir, art. 40 Cc, su residencia habitual), en cuyo caso la notoriedad sobre la Sh podrá estar medianamente fundada y ser fiable.
En cambio, de no haber tenido el causante nunca domicilio en España, el art. 209 bis del vigente Reglamento Notarial, atribuye la competencia al notario del lugar del fallecimiento y, si hubiese fallecido fuera de España, al del lugar donde estuviese una parte considerable de los bienes o de las cuentas bancarias: en estos casos ¿cómo es posible que el notario, por muy competente que sea por razón del territorio, pueda materialmente formarse un juicio fidedigno de la existencia de la Sh entre esposos que residieron en otros lugares y, tal vez, fallecidos hace mucho tiempo?. En esta línea, es de gran interés el anteproyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria, que no sólo permitirá a los cónsules autorizar las declaraciones de herederos cuando el causante en ningún momento haya tenido domicilio en España, sino que, sobre todo, introduce la novedad de permitir al familiar interesado optar entre requerir el acta notarial o bien acudir al Juzgado correspondiente; como apunta José María de Prada González en el nº 4º de esta revista, los notarios podremos aconsejar la vía judicial cuando no esté muy clara o pro-bada la materia.

"Por cruel que parezca, un casado puede abandonar al consorte tras haberle maltratado con violencia y a más inri ser el primero quien pida con éxito la separación legal o el divorcio para suspender o disolver el vínculo con la víctima, aunque ésta no lo desee"

Si un cónyuge otorga testamento abierto ante notario, apartando a su esposo de todo derecho en su sucesión alegando estar separados de hecho, sin probarlo y afirmando que su consorte apartado no parece inclinado en absoluto a colaborar en el futuro admitiendo la Sh, habrá que advertirle de que, si el esposo apartado negare ser cierta la Sh, sufrirán los herederos la dura carga de la prueba de la Sh, exactamente como acontece con la desheredación del viudo –art. 850 Cc-.
Es entonces cuando uno echa de menos lo que disponía el Código, hasta la reforma de 2005, en su art. 82.5º: “se entenderá libre-mente prestado este consentimiento” al cecc “cuando un cónyuge requiriese fehacientemente al otro para prestarlo, apercibiéndole expresamente de las consecuencias de ello y éste no mostrase su voluntad en contra” en cierto plazo. “De lege ferenda” sería interesante reintroducir en la ley la posibilidad de un requerimiento notarial parecido, fijando el plazo para contestar, que bien podría ser el corto del art. 204 del Reglamento Notarial. Podríamos entonces aconsejar al testador que, tras testar, rogase de un notario, por medio de acta de requerimiento, que instase al consorte a confesar si está separado de hecho o no del requirente, ya esté conforme o disconforme con la situación, apercibiéndole expresamente de que, tanto de callar como de reconocer la Sh, sufrirá la privación de la legítima o del llamamiento intestado, en su caso. Esta intimación al renuente a mover ficha no es extraña al Derecho de sucesiones: véase la “interpelatio” al instituido heredero para que acepte o repudie la herencia yacente.

"El cese efectivo de convivencia conyugal es compatible con el mantenimiento o la reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio cuando ello obedezca, en uno o en ambos cónyuges a la necesidad, al intento de reconciliación o al interés de los hijos y así sea acreditado"

Lo que nos preocupa, y mucho, es aportar algo de certeza extrajudicial sobre la Sh y sus efectos, habida cuenta de que el reformador reciente ha dejado de lado la seguridad jurídica para centrarse exclusivamente en consideraciones de justicia. Lo que entraña, como puso de relieve Manuel González-Meneses –en el nº 4º de esta revista- una casi inevitable judicialización del problema, con implicación de abogados, impidiendo el sano juego de la seguridad jurídica preventiva que proporcionamos los notarios con ahorro de costes, de dilaciones y demás molestias. En resumen, la Ley 15/2005 no sólo atribuye más efectos –sucesorios- a la Sh, sino que, inconsecuentemente, nos deja des-provistos tanto de un necesario concepto de la Sh como del no menos preciso medio de prueba de la situación.
Además, ello es asimismo incongruente con la principal finalidad de la Ley: la de potenciar el derecho a la separación judicial y, sobre todo, el derecho al divorcio –que será, a buen seguro, la opción por la que se decantarán directamente casi todas las parejas rotas-. Si de lo que se trata es de allanar el camino a la separación legal o al divorcio, de modo que, sin necesidad de causa ni de apenas espera alguna, cualquiera pueda “regularizar” su crisis conyugal, ¿a qué viene entonces la contraproducente medida de con-ceder mayor beligerancia a la Sh?. ¿No es acaso mucho adecuado al bien de los esposos, de los hijos y del resto de la sociedad el forzar a aquellos a que se limiten a ir al Juzgado para declarar lo que hay, o mejor dicho, no hay entre ellos?. ¿Resulta tan frustrante y engorroso para los casados cumplir ese mínimo trámite? Si formalizaron su unión casándose, ¿es tanto pedir que formalicen igualmente su desunión separándose legalmente o divorciándose?
Repárese en que hasta algunas de las leyes autonómicas sobre parejas estables no casadas imponen, en caso de ruptura de la convivencia, algún requisito formal, como la notificación de la voluntad de romper al otro miembro de la pareja. El legislador de 2005 desanima a los esposos en crisis a instar procedimiento de separación o de divorcio si, a la vez que facilita el acceso a éste, otorga los mismos efectos –en punto a los derechos sucesorios viudales, al menos- a la Sh. Es como si, ante la inmigración ilegal, el legislador, además de permitir una regularización extraordinaria y masiva, le quitase, a la par, importancia de la legalización, concediendo a los irregulares los mismos o parecidos derechos que a los regulares: el efecto llamada a nuevos ilegales estaría servido.