DOMINGO IRURZUN
Notario

Importante Resolución de 14 de marzo de 2013

La escritura calificada
La testadora, soltera sin descendencia, otorga testamento abierto en el que dispone que, “sin perjuicio de la legítima que la ley reserva a los ascendientes y que reconoce a sus padres”, instituye heredera universal de todos sus bienes, derechos y acciones a su hermana Doña María.
En la escritura calificada se expresa que la instituida renuncia pura y simple-mente a la herencia testada de su hermana y que, como consecuencia de la renuncia, “acrece la totalidad de la herencia a los herederos legitimarios nombrados por la testadora”, sus padres, por partes iguales entre ellos. Y, a continuación, los padres de la causante aceptan la herencia y se la adjudican por mitad.
Es calificada desfavorablemente a causa de que, dada la renuncia, y por aplicación del artículo 912, debe abrirse la sucesión intestada, se niega el pretendido derecho de acrecer y se exige el acta de notoriedad correspondiente al abintestato.
El Notario centra su recurso en que no es necesario abrir la sucesión intestada. Su argumentación se puede resumir en estas dos frases: “En el presente testamento no se produce, como dice la nota, una sola institución de heredero, sino que se contiene un reconocimiento de la legítima a los padres, únicos herederos forzosos”; y “reconocer a los padres la legítima legal se debe considerar una institución de legado de parte alícuota, que se asimila a la institución de heredero y no impide el acrecimiento (artículo 983 del Código civil).

"La testadora, soltera sin descendencia, otorga testamento abierto en el que dispone que, “sin perjuicio de la legítima que la ley reserva a los ascendientes y que reconoce a sus padres”, instituye heredera universal de todos sus bienes, derechos y acciones a su hermana Doña María"

La Dirección General acuerda desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada. Y su fallo queda recogido impecablemente en el breve apartado que le precede con el número 4, y dice así:
“Aclarados los extremos anteriores y siendo evidente que la única heredera designada sin sustituto por la causante en su testamento se ha apartado de su sucesión, ha de abrirse la sucesión “abintestato” por ineludible aplicación del artículo 912, 3º del Código Civil, pues la heredera ha repudiado sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer. Por ello, en este concreto supuesto, la determinación de quiénes sean los llamados requerirá, conforme al artículo 4 de la Ley Hipotecaria, el otorgamiento del acta notarial para la decla-ración de herederos abintestato, instrumento que deviene así título inexcusable de la sucesión hereditaria”.
Después de los “Vistos”, los Fundamentos de Derecho de la Resolución del 14 de marzo de 2013 (publicada en el B.O.E número 90, del siguiente 18 de abril), se halla subdividida en cuatro apartados. El último de ellos es el que se acaba de transcribir,  el número 1 se destina a exponer los hechos acaecidos y que considera relevantes, y a las alegaciones que se hacen por el Notario en su recurso y son estudiadas en los siguientes números 2 y 3 y se examinarán más adelante.Sustituyendo la larga exposición del número 1, resumiremos los hechos dentro de las alegaciones del recurrente, a las que se añadirá una breve crítica
El Notario autorizante de la escritura plantea el recurso con una argumentación en unos términos que podrían resumirse así:
Cuando la testadora reconoce a sus padres la legítima les está atribuyendo un legado de parte alícuota que se asimila a la institución de heredero. Esta institución de herederos no impide el acrecimiento, (artículo 983 del Código civil).
Sobre esta base, la renuncia de herencia formulada por la hija instituida heredera formalmente en el testamento, determina que, cuanto le hubiera correspondido en caso de aceptar, acrezca a sus padres instituidos en virtud de aquella asimilación; y, adquirida la herencia por mitad entre ellos al aceptarla, es improcedente la apertura de la sucesión intestada.¹
La debilidad de los argumentos empleados en defensa de lo que se afirma desencadenado por el “reconocimiento” de la legítima paterna, es evidente.
Reconocer algo es admitirlo como cierto, darlo por bueno. Se trata de una declaración de verdad de que ese algo existe. Nada más. Cuando la testadora reconoce a sus padres la legítima no está haciendo otra cosa que admitir la verdad de que la ley les ha concedido cierto derecho que tiene ese nombre de legítima, y cuyo contenido recae sobre la herencia que ella, su hija, ha de dejar en su día.
Debe, por tanto, rechazarse rotundamente la idea de que una simple declaración de verdad sobre el hecho de que sus padres tienen sobre su herencia un derecho de origen legal, sea capaz de autotransformarse en una declaración de voluntad de la testadora capaz de crear un legado de parte alícuota en favor de los mismos.
Y que tal legado de cuota, del que cabe predicar –cuando en verdad ha sido establecido por el testador- que hay ocasiones en que puede considerarse que envuelve una institución de herederos, se convierta, sin más, por su propia virtud, en una verdadera institución de heredero que hace innecesaria la apertura de la sucesión intestada.¹
Aparece también en el recurso la idea del acrecimiento o derecho de acrecer, a pesar de que no parece tenga fácil encaje en él, dada la forma en que el recurrente enlaza las ideas de los efectos del reconocimiento por parte de la testadora de la legítima de sus padres, la renuncia de la instituida heredera y la aceptación de herencia que, en la misma escritura, formulan los propios padres legitimarios.
La parte sustancial de la Resolución se encuentra en el apartado número 2 en el que se va a centrar el comentario que sigue, aunque también se haga, al final, una breve referencia al contenido del apartado número 3.
En el número 2 se trata del contenido del derecho de legítima, de qué es esa porción de bienes de que habla el 806, así como de los títulos en cuya virtud se adquiere o se puede adquirir

Comentario
A). La legítima, contenido y posibles medios de satisfacerla
El artículo 806 y sus palabras iniciales: “La legítima es…” parece que van a dar su concepto, que van a definir esa institución jurídica
Pero en verdad sólo contiene dos proposiciones, íntimamente relacionadas con el concepto de legítima y de gran importancia, pero no la definen, de modo directo, aunque pueda inferirse al final que la legítima es un derecho sucesorio.
La primera de tales proposiciones, se refiere a la limitación que crea en las facultades dispositivas de una persona, el testador, en la medida en que no pueden alcanzar a una “porción de bienes” a causa  -y ésta es la segunda proposición- de que la ley la ha destinado, dedicado o “reservado” ya a unas personas a las que denomina herederos forzosos, que son los legitimarios.
Esta disposición que hace la ley presupone la creación del derecho de legítima un derecho sobre los bienes que el causante deje a su fallecimiento. Indirectamente, pues, como una especie de “res abscondita”, en el 806 aparece lo que es el género a que pertenece la legítima: un derecho sucesorio.
Quiénes son los legitimarios a cuyo favor se crea ese derecho los indica el artículo siguiente, 807; y así, la porción de bienes para los hijos y descendientes, la señala el articulo 808, las dos terceras partes del haber hereditario del `padre o de la madre; la de los padres o ascendientes, la mitad del haber hereditario de los hijos o descendientes; que, si concurren, con el cónyuge viudo del descendiente causante, pasa a ser una tercera parte; y, conforme al 834, por último, el cónyuge viudo del causante es legitimario también en ciertos casos, y su derecho recae sobre el usufructo de una tercera parte, “del tercio destinado a mejora”.
La Resolución dice al comenzar el citado número 2, que “según la tesis mayoritariamente aceptada, en el sistema del Código Civil la legítima no constituye una “pars reservata bonorum”, no es una parte de la herencia sino del patrimonio líquido; y que debe prevalecer la consideración legal que resulta de otros preceptos, “que el legitimario podrá recibir por cualquier título patrimonial apto –institución de heredero, legado, donación- el contenido patrimonial a que tiene derecho, y no sólo como heredero.
Y al final del mismo apartado numero 2, dice que la legítima “no es una parte de la herencia, sino del patrimonio hereditario líquido” (es decir, añadimos, sobre una cuota parte del activo ya que han de deducirse las deudas hereditarias no impuestas en el testamento) y por ello “se calcula adicionando al valor del “relictum” el del “donatum”, de modo que se imputan a ella las donaciones hechas a los hijos…”
Se está reconociendo pues, que la legítima puede ser recibida por cualquier título, inter vivos o mortis causa, y en este caso, singular o universal. Y añade una cita del Tribunal Supremo en la Sentencia de 28 de septiembre del 2008 en la que se dice que el legitimario que recibe íntegramente la legítima por cualquier título patrimonial apto “carece del derecho a reclamarla como heredero forzoso, independientemente del título de su atribución por el causante, pues no ha sido favorecido por una delación legal inmediata y directa.
Así el Tribunal Supremo mantiene, y la Dirección se suma a la tesis, que el Código, no obstante la terminología empleada, cuando crea la legítima no lo hace para que tenga que ser recibida a título de heredero, pues para ello falta una delación inmediata y directa.
La idea que está asumiendo la Dirección General se ve con toda claridad si relacionamos esta última frase de la cita del Alto Tribunal con la que antes se destacó en negrita.
El legitimario puede recibir el abono de la legítima a título de heredero, pero no sólo por él. Lo hace en calidad de heredero cuando han sido favorecido por una delación legal en que la herencia se le ofrece, se pone a su disposición para que, en ejercicio del título que le habilita para ello –institución de heredero o nombramiento en el proceso judicial o en el acta notarial de notoriedad, caso de abintestato- ejerza el ius adeundi vel repudiandi hereditatis y decida si quiere ser heredero o prefiere apartarse de la herencia. Es decir hace falta el nombramiento de heredero… y la aceptación de la herencia como tal heredero.

"El legitimario puede recibir el abono de la legítima a título de heredero, pero no sólo por él. Lo hace en calidad de heredero cuando han sido favorecido por una delación legal en que la herencia se le ofrece, se pone a su disposición para que, en ejercicio del título que le habilita para ello y decida si quiere ser heredero o prefiere apartarse de la herencia"

Ha de observarse que la cualidad de legitimario se obtiene de modo automático en el momento en que surge el hecho que le pone e relación con el que va a tener que dar cumplimiento o satisfacción a tal derecho. Por el hecho de nacer el hijo es legitimario de su padre (y éste lo es de su hijo, a su vez); el cónyuge es legitimario de su consorte por el hecho de contraer matrimonio. Cosa distinta es que, como derecho sucesorio solo nazca con eficacia al fallecer quien debe satisfacer la legítima con una parte de sus bienes. Y que tal derecho pueda ser satisfecho de distintas maneras.
A falta de testamento eficaz, el legitimario recibe la satisfacción de su derecho a título de heredero, cuando haya recibido el nombramiento para poder serlo abintestato y, como titular del ius adeundi vel repudiando hereditatis, lo ejerza aceptando la herencia. Y, en iguales circunstancias, si el causante le instituyo heredero en su testamento. Pero sólo entonces, cuando se le haya deferido la herencia a título de heredero. No por el hecho de ser legitimario, no porque la ley le haya hecho “heredero forzoso” como proclama el artículo 806.
Y el legitimario, como ya dice de modo expreso la Resolución con cita del artículo 815, “el legitimario podrá recibir por cualquier título patrimonial apto -institución hereditaria, legado, donación- el contenido patrimonial a que tiene derecho.
Siguiendo adelante en el razonamiento, es lícito que nos preguntemos: En el caso debatido, en que la testadora no instituye herederos a sus padres legitimarios, en que tampoco les deja su legítima por ningún otro título, sino que se limita a reconocerles el derecho de legítima creado por la ley, ¿en virtud de que título adquieren sus padres su legitima como ascendientes, ya que no hay descendientes?

"Y en el caso debatido no ha habido más que un solo llamamiento, el que la testadora hizo al instituir heredera a su hermana. Por lo que, al repudiar ésta, no hay heredero al que pueda llegar el acrecimiento"

La respuesta no es dudosa: La adquieren, en cuanto legitimarios, y por el título de legtimarios. Ex lege, en virtud de un llamamiento a la sucesión –legal o legítimo, según el artículo 658. Desde que su hija nació, tenían la condición de legitimarios, de sucesores mortis causa, en estado latente, eran sucesores en estado expectante. Pero, al fallecer su hija, pasan a ser legitimarios efectivos, in actu, y adquieren de su hija soltera el derecho sucesorio que es su legítima y con el contenido que la propia ley le ha fijado; el de una cuota-parte, precisamente una mitad de los bienes y derechos del activo hereditario.
Si a ello se añade que no responden de deuda hereditaria alguna, pues éstas han de ser deducidas para fijar la cuantía de su derecho conforme al artículo 818, no cabe otra solución: son sucesores a título singular. Y ello por mucho que el Códi-go les llame herederos forzosos una y otra vez.²

B) El acrecimiento hereditario. Sus presupuestos y sus efectos
El apartado número 3 de la Resolución va a tratar de la cuestión relativa al pretendido acrecimiento que, según se expresa en la escritura calificada. se produciría en favor de los legitimarios por el mero hecho de la renuncia a la herencia por la instituida heredera.  
Se puede considerar que la Resolución define el acrecimiento al decir que es el incremento que experimenta la porción o cuota hereditaria de un heredero por no haber adquirido la herencia quien fue llamado a ella conjuntamente con él.
Está, pues presuponiendo que el acrecimiento exige que a una misma herencia estén llamadas varias personas como posibles herederos y que lo sean de un cierto modo, “conjuntamente” o, como también suele decirse, “solidariamente.
Pues bien, de esas personas hay una o varias que ya han aceptado la herencia y se han convertido en herederos. Y hay otras que aún no lo han decidido. En el momento en que alguna de estas últimas no llegue a adquirir la herencia y que su titularidad como heredero quede vacante, tal titularidad se añade a la que ya tienen los herederos y se produce el acrecimiento. Y así, la parte que ahora tienen en la herencia esos herederos es mayor que la que hubieran tenido de haberse producido también la aceptación de los causaron la vacante.
Y en el caso debatido no ha habido más que un solo llamamiento, el que la testadora hizo al instituir heredera a su hermana. Por lo que, al repudiar ésta, no hay heredero al que pueda llegar el acrecimiento.  Falta, pues el presupuesto indispensable, la existencia de una pluralidad de nombrados para heredar, de los cuales uno o varios ya son herederos por haber aceptado la herencia. Y al producirse la vacante en la titularidad jurídica se produce la expansión de la que tienen los que ya son herederos.
De todo ello resulta, como dice el párrafo final del apartado número 3, que “el acrecimiento significa que la parte del adquirente [el heredero] es mayor, pero por aplicación de su dinámica no presupone un nuevo llamamiento sucesorio con un título nuevo”.En efecto, la vacante acrecida al que ya aceptó la herencia no surge a su favor por un título sucesorio nuevo en el que juegue su voluntad, sino que es pura consecuencia legal del título de heredero que ya ostentaba.

¹ Declarar que algo existe por el solo hecho de que pueda llegar a existir es rigurosamente ilógico. Un legado de cuota puede referirse, según sea la voluntad del testador, a una cuota de la herencia, del patrimonio hereditario, o una cuota del activo patrimonial de dicha herencia, es decir, una cuota-parte de los bienes o derechos. En este segundo caso es siempre  legado, sucesión singular. En el primero, en cambio, ese legatario según le denomina el testador, puede ser, en ciertos casos, un verdadero sucesor universal, un heredero, pero nunca lo será si el testador ha dispuesto que, estrictamente, esté limitado y ceñido a esa cuota que nunca, en ningún caso pueda ser superada para extenderse a toda la herencia.
Y debe observase que, si como parece entender el Notario, el testador hubiese creado en verdad tal legado con el contenido que la ley señala a la legítima de los ascendientes, seria, sin duda alguna, un verdadero legado de cuota, pero nunca una institución de heredero, ya que  el legado se extiende a una mitad del activo patrimonial sin que haya responsabilidad alguna por el pasivo.
² Como ésta es la idea que, con poca fortuna por cierto, vengo manteniendo hace años, puede que sea, subliminalmente, la causa de que en el subtítulo se  haya deslizado la palabra “importante” para calificar a esta Resolución.