ANDRÉS BETANCOR
Catedrático de Derecho administrativo de la Universidad Pompeu Fabra

LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES EN EL CANDELERO

Una consecuencia recurrente de la extensión e intensidad del intervencionismo público es la asunción por la Administración de las responsabilidades derivadas de cualquier hecho dañoso que estuviese relacionado con la actividad, e incluso, con  la inactividad de aquélla. Es como el reverso de la moneda. Una cara es la de una Administración potente y presente en todos los ámbitos; la otra, la de la responsabilidad patrimonial. Intervención y responsabilidad vendrían a constituir las dos caras del mismo fenómeno jurídico.
El artículo 106.2 de la Constitución ha consagrado el derecho de los ciudadanos, en particular, con singular amplitud, a la compensación por los daños sufridos cuando establece que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Es un derecho de amplia extensión: cualquier lesión, cualquier bien y derechos, y cualquier causa derivada de cualquier servicio público. Esta suerte de seguro colectivo construido alrededor de la responsabilidad patrimonial de la Administración tiene el rostro negativo de incentivar comportamientos irresponsables de los asegurados que desprecian las consecuencias perjudiciales de sus actos. Los asegurados son tanto los ciudadanos como, paradójicamente, los directivos públicos de la Administración responsable. Éstos están igualmente protegidos porque, a pesar de imponerlo la legislación, no se ejerce la denominada acción de regreso que permitiría a la Administración dirigirse contra aquéllos para trasladarles también las consecuencias de la responsabilidad (art. 145 Ley 30/1992). Esta mala práctica protege al mal gestor quien igualmente se ve incentivado a seguir actuando equivocada y dañosamente, porque ninguna consecuencia personal ni patrimonial se le va a imponer. Cuando una institución tiene un alcance tan amplio como el expuesto, es lógico que se generen abusos. Es imprescindible establecer límites.

"Esta suerte de seguro colectivo construido alrededor de la responsabilidad patrimonial de la Administración tiene el rostro negativo de incentivar comportamientos irresponsables de los asegurados que desprecian las consecuencias perjudiciales de sus actos. Los asegurados son tanto los ciudadanos como, paradójicamente, los directivos públicos de la Administración responsable"

El sistema financiero es uno de los ámbitos donde en los últimos tiempos se muestra la tensión entre intervención y responsabilidad, con particular intensidad. Es un sistema sometido a una intervención pública extensa e intensa. Esto obedece, según la Exposición de Motivos de la Ley 26/1988, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, a que: (i) las entidades financieras captan recursos entre un público muy amplio, carente en la mayor parte de los casos de los datos y los conocimientos necesarios para proceder a una evaluación propia de la solvencia de aquéllas; (ii) el régimen especial de supervisión administrativa al que están sometidas las entidades es especialmente intenso; (iii) una autoridad de supervisión cuenta con unas facultades coercitivas suficientes; y (iv) el objetivo es facilitar la confianza en las entidades, una condición imprescindible para su desarrollo y buen funcionamiento, esencial para los depositantes de fondos y para el conjunto de la economía, dada la posición central que reúnen esas entidades en los mecanismos de pago.
La extensión e intensidad de la regulación parecería contribuir a una responsabilidad patrimonial de la Administración de las mismas características. Si así fuese, el derecho a la indemnización surgiría ante cualquier daño acaecido en el sistema financiero que pudiese relacionarse con la actividad o la inactividad de aquélla. En el caso de las participaciones preferentes emitidas por las entidades financieras, los daños sufridos por los inversores harían surgir, en consecuencia, aquel derecho. Es una conclusión que debe ser confirmada. Según la definición que el Banco de España ofrece de dichas participaciones, son “un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).” Son activos financieros que reúnen tanto características de renta fija como de la variable. En esta mezcolanza, sus titulares asumen cuatro riesgos importantes: (i) la remuneración predeterminada no es acumulativa y está condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de una entidad (distinta de la emisora) que actúa como garante; (ii) no tienen derechos políticos respecto de la sociedad emisora por lo que no pueden influir en su gestión; (iii) la deuda es perpetua; y (iv) no disfruta de las garantías de los depósitos; en el orden de prelación de créditos, se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; sólo están por delante de las acciones ordinarias.

"Es evidente que este tipo de producto financiero no debía comercializarse entre inversores carentes de conocimiento y, probablemente, sin información sobre los riesgos indicados, ya que, de haberla recibido, no los habrían adquirido"

Es evidente que este tipo de producto financiero no debía comercializarse entre inversores carentes de conocimiento y, probablemente, sin información sobre los riesgos indicados, ya que, de haberla recibido, no los habrían adquirido. El resultado es conocido: los riesgos han alumbrado importantes pérdidas a los inversores. En el Informe del Defensor del Pueblo de marzo de 2013 sobre las preferentes, se afirma que en mayo de 2011, el saldo vivo de preferentes era de 29.713 millones de euros en manos de minoristas, del que aproximadamente un 75 por ciento correspondía a entidades de crédito (unos 22.000 millones). Según publicaba el periódico Expansión el pasado día 1 de junio, una de las fórmulas arbitrada para que los 300.000 minoristas de las cajas nacionalizadas recuperen su inversión supone una quita que oscila entre el 43% y el 90%.

"En el Informe del Defensor del Pueblo se detallan las actuaciones que aquélla ha llevado a cabo. Todas claramente insuficientes. El Defensor del Pueblo así lo considera, e incluso, afirma que la CNMV pudo haber hecho más para evitar los daños"

Las emisiones de las participaciones preferentes están sometidas a la supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). En el Informe del Defensor del Pueblo se detallan las actuaciones que aquélla ha llevado a cabo. Todas claramente insuficientes. El Defensor del Pueblo así lo considera, e incluso, afirma que la CNMV pudo haber hecho más para evitar los daños. Así expone, en relación con la polémica capacidad legal de la CNMV para prohibir, con carácter preventivo, la comercialización a inversores minoristas, que “entre las facultades de inspección y supervisión, el artículo 85.2.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (vigente desde 2007), incluye la de requerir el cese de toda práctica contraria a las disposiciones de la ley y las normas de desarrollo de la misma. Esto apunta a la suspensión o cese de actividad de comercialización de estos productos híbridos entre inversores, que no cumplían los requisitos para acceder a ellos y más cuando no se había facilitado información y, en ocasiones, se había presionado a los clientes para su adquisición, base de algunas sentencias estimatorias para anular los contratos”. En cambio, la CNMV no comparte esta opinión “pues considera que no se han producido las circunstancias exigidas por la normativa para la aplicación de esta medida, a su juicio, tan intrusiva”.
El daño se ha producido de manera masiva y la CNMV pudo y debió haber hecho más, como afirma el Defensor del Pueblo. Y si esto fuese correcto, la inactividad del regulador o el deficiente ejercicio de las funciones que tiene atribuidas, sería la causa desencadenante del derecho a la indemnización por parte de los ciudadanos perjudicados. Esta conclusión se debería asentar sobre la doctrina del Tribunal Supremo, la cual, en casos como el que comento, viene establecida en las Sentencias de la Sala Tercera de 16 mayo 2008 (rec. 7953/2003; asunto AXA) y de 27 enero 2009 (rec. 5921/2004; asunto Gescartera), doctrina que se ha repetido en otras Sentencias. En ambos casos se trataba de agencias de valores, sometidas a la supervisión de la CNMV, que llevaron a cabo conductas irregulares durante largos periodos de tiempo ocasionando graves perjuicios a sus clientes. Éstos presentaron reclamación de responsabilidad patrimonial por acción u omisión de la CNMV. Y, en ambos casos, el Tribunal rechazó la reclamación. Como se afirma en la primera de las Sentencias: “En ningún caso puede concebirse a la CNMV como garante de la legalidad y prudencia de todas las decisiones de todas las agencias de valores, ni menos aún como garante de que los clientes de dichas agencias de valores no sufrirán pérdidas económicas como consecuencia de decisiones ilegales o imprudentes de éstas”. Y este argumento lo remacha la segunda Sentencia cuando asevera que “no puede … exigirse del órgano de control la garantía absoluta del adecuado funcionamiento del sistema, en el que resulta determinante la actitud y conducta de los distintos operadores del mercado, de manera que la simple apelación al ejercicio de las facultades de supervisión no constituye título suficiente para la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración”. Se necesita algo más. Se requiere el inejercicio o el deficiente ejercicio de cierta y específica función de la CNMV, lo que habría contribuido a la producción del daño sufrido por los clientes. La responsabilidad no vendría a surgir de la mera extensión e intensidad de la intervención, cuanto del inejercicio o del ejercicio defectuoso de cierta facultad de dicha intervención. Como se afirma en la segunda Sentencia “la responsabilidad del órgano de control vendrá determinada por la imputabilidad del daño, en relación causal, a la omisión de aquellas actuaciones que razonablemente le fueran exigibles adoptar en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce para el cumplimiento de su función o al ejercicio inadecuado de las mismas atendiendo a las circunstancias del caso y la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico, lo que supone una valoración propia de un órgano técnico como la CNMV, con respeto a ese ámbito de decisión, salvo que se produzca un ejercicio arbitrario o injustificado, erróneo en sus consideraciones fácticas o contrario a la norma”. Este argumento condena al fracaso la reclamación de responsabilidad, salvo que se identifique una específica facultad atribuida por la Ley al regulador cuya omisión o inadecuado ejercicio fuese el causante del daño, aunque el Tribunal considera que se le debe reconocer cierta deferencia a la CNMV, en cuanto a la valoración de las circunstancias del ejercicio de aquélla, por lo que sólo surgirá la responsabilidad cuando la omisión o el inadecuado ejercicio sean fruto de la arbitrariedad. A mi juicio, no es razonable pensar que forme parte de la discreción de una autoridad administrativa decidir evitar o no la producción de un daño cuando sabe que se está produciendo y, además, masivamente, ni que tal discreción deba ser respetada por los Tribunales de Justicia.

"La responsabilidad no vendría a surgir de la mera extensión e intensidad de la intervención, cuanto del inejercicio o del ejercicio defectuoso de cierta facultad de dicha intervención"

No es fácil que los Tribunales aprecien la responsabilidad patrimonial de la Administración en el caso comentado. En cambio, entiendo que la diligencia de administradores, consejeros y directivos de los reguladores se habría reduplicado si supiesen que el eventual daño podría tener repercusiones tanto personales cuanto patrimoniales. No basta la extensión e intensidad de la intervención para hacer surgir la responsabilidad patrimonial; es imprescindible la omisión o el inadecuado ejercicio de una específica facultad de aquélla.

"No es fácil que los Tribunales aprecien la responsabilidad patrimonial de la Administración en el caso comentado. En cambio, entiendo que la diligencia de administradores, consejeros y directivos de los reguladores se habría reduplicado si supiesen que el eventual daño podría tener repercusiones tanto personales cuanto patrimoniales"

Sin embargo, se debería exigir el ejercicio de la acción de regreso contra los directivos públicos para que tal regla no sirva de incentivo a sus comportamientos irresponsables, porque en cualquier caso, al final, siempre pagan los mismos: los ciudadanos.