ROSANA VIEJO GONZÁLEZ
Directora del Área Procesal y Asuntos Jurídicos Generales de Bankinter
SEGISMUNDO ÁLVEREZ ROYO-VILLANOVA
Notario de Madrid

EL DEUDOR HIPOTECARIO ¿FINALMENTE PROTEGIDO?

Entre las muchas novedades de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, quizás la que ha suscitado mayor perplejidad entre los notarios haya sido el art 6 de la misma, relativo a la necesaria expresión manuscrita del deudor  por medio de la cual éste debe manifestar haber sido informado de los posibles riesgos que comporta el préstamo hipotecario, cuando éste incorpora cláusulas suelo o bien un instrumento de cobertura de tipos de interés o bien se concede en una o varias divisas. Esa norma parecería ignorar que el otorgamiento de la escritura implica la obligación del notario de leer la escritura y asesorar al firmante - y particularmente al más necesitado de ello-  siendo la firma del documento el reflejo del consentimiento informado del firmante y de la asunción por el mismo de todas sus consecuencias.
Las entidades bancarias son conscientes de la necesidad de informar debidamente al deudor  con carácter previo a la firma del contrato de las condiciones económicas de su préstamo hipotecario . Esta obligación ya se encontraba en la reciente Orden de transparencia de 28 de octubre de 2011 que claramente se inspira en la denominada normativa MIFID, pero la norma actual  va mucho más allá de lo impuesto por esta regulación y de las últimas recomendaciones de la Autoridad Europea Bancaria¹ que se limitan a exigir que esa información sea previa, clara y veraz, pero no exigen expresión manuscrita alguna.
Por ello y dado que no está claro como se tiene que aplicar ni a quién va dirigida la norma, nos ha parecido interesante combinar la perspectiva de la entidad financiera y del notario para tratar de aclarar en qué van a consistir las obligaciones de unos y otros en relación a este artículo.

"Lo que quiere el legislador es que el cliente, en el momento en que está eligiendo el préstamo y puede comparar ofertas –el de la comercialización-, tenga un pleno conocimiento de las consecuencias del préstamo"

La norma se aplica a préstamos concedidos a personas físicas garantizados con hipoteca sobre una vivienda - no se exige que sea habitual-. Entendemos que deben incluirse también los créditos en cuenta corriente cuando se cumplan los demás requisitos, pues el supuesto entra -sino en la letra- en el espíritu de la Ley. Se ha de aplicar también a los préstamos hipotecarios para “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir”. Por el contexto debería limitarse a los supuestos en que la finalidad del préstamo es la adquisición de terrenos para la construcción de vivienda, pero como la ley no lo dice parece que se incluirá todo préstamo para la adquisición de cualquier edificación o solar. El préstamo para la construcción de la vivienda debe entenderse incluido, tanto por considerarse que se trata de una finalidad de adquisición de derechos sobre edificaciones, como porque normalmente la hipoteca recaerá sobre la vivienda en construcción.
Las cláusulas que hacen necesaria la manifestación son tres. El primer supuesto es cuando “ se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo,   y el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza”. Interpretado literalmente el último inciso podría dar lugar a incluir en este supuesto cualquier  préstamo referenciado a un índice de referencia como el Euribor que, al menos conceptualmente, puede variar siempre más al alza que a la baja. Sin embargo, teniendo en cuenta que expresamente se menciona en el mismo que debe tratarse de préstamos que estipulen “limitaciones a la variabilidad del tipo de interés” es evidente que se refiere únicamente a las cláusulas suelo y/o techo.
La referencia a que el límite a la baja sea “inferior” parece que más bien se refiere a los supuestos en los que no sean “semejantes” los límites al alza y a la baja, supuesto para el cual la ley 2/2009 en su art. 18 obligaba al notario a advertir especialmente al deudor. Para ser precisos, determinar si el límite de la variabilidad a la baja es inferior al límite a la variabilidad al alza comporta un análisis técnico que exige determinar de dónde partimos para analizar esa variabilidad a la baja o al alza (que no debería ser el tipo de referencia actual sino el vigente en el momento de la contratación) así como un análisis de la probabilidad que existe de que el tipo de interés baje por debajo del suelo y suba por encima del techo.
Dada la dificultad de este análisis y de su juicio por el notario, parece que la norma se aplicará si la diferencia entre el tipo de la referencia vigente (más el margen) y el suelo, sea inferior a la diferencia de aquél con el techo.

"El problema central es el de determinar a quién va dirigida la norma y como aplicarla en la práctica"

En segundo lugar, será necesario cuando se hayan contratado un instrumento de cobertura del tipo interés  y finalmente también cuando el préstamo se haya concedido en una o varias divisas.
Pero sin duda el problema central es el de determinar a quién va dirigida la norma y como aplicarla en la práctica. En una primera lectura del artículo parece que es una actuación del notario, pues dice que “se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente” la expresión manuscrita.
Esta interpretación casa mal con las obligaciones generales del notario en este ámbito², pero sobre todo si tenemos en cuenta la citada Orden de transparencia resulta evidente que el momento en que el deudor debe ser informado de los supuestos riesgos que asume no es el de la firma de la escritura sino con anterioridad. Esto se desprende también de la literalidad de la norma, cuyo título es el “fortalecimiento de la protección del deudor  en la comercialización de los préstamos hipotecarios.”  Lo que quiere el legislador es que el cliente, en el momento en que está eligiendo el préstamo y puede comparar ofertas–el de la comercialización-, tenga un pleno conocimiento de las consecuencias del préstamo, y en concreto de algunas cláusulas que han dado lugar a reclamaciones en los últimos años. Que la exigencia va en primer lugar dirigida al banco se deduce asimismo de la remisión de la regulación de la forma de la expresión manuscrita a “los términos que determine el Banco de España”, que obviamente no es el órgano que regula los requisitos formales de las escrituras notariales sino las obligaciones de las entidades financieras³.
No cabe ninguna duda que esta regulación se inspira en la obligación de información al inversor sobre los riesgos del producto de inversión que suscribe prevista hoy en el artículo 79.3 de Ley de Mercado de Valores, como consecuencia de la transposición de la denominada normativa MIFID. Al margen de que no pueda ser trasladable a los productos bancarios (que de hecho se excluyen de dicha directiva si del producto de inversión forma parte un producto financiero)  la regulación ahora aprobada es aún más gravosa⁴.  Por tanto la obligación de recabar ese consentimiento es del Banco sin perjuicio de que el notario – que no puede  sustituir la información de la fase previa- cumpla ahora una función de control de esa información.
Veamos como se cumple la obligación legal en el momento inicial de la comercialización del préstamo.
En cuanto al momento, lo lógico hubiera sido incluir esa expresión manuscrita o bien la documentación precontractual necesaria de acuerdo con la Orden de Transparencia, concretamente en la FIPER  o Ficha de Información Personalizada. Desde hace ya tiempo el Banco de España exigía la entrega de la oferta vinculante con anterioridad a la fecha de la firma, estableciéndose como plazo tres días. Si bien la norma no exige que la FIPER esté firmadala necesidad de probar el cumplimiento de esta obligación ha hecho que muchas entidades exijan la firma del cliente de la FIPER, para acreditar que realmente se ha entregado al cliente, dadas las dificultades de prueba de la entrega a la que se enfrentan.
En el formato obligatorio de la FIPER hoy ya se hace constar si existe un préstamo en divisas así como si la variabilidad del interés se ve limitada, de tal forma que, hubiera sido mucho más efectivo si se hubiera modificado este formato formalizado  destacando en el mismo inmediatamente antes de la firma los supuestos riesgos a los que se refiere la Ley 1/2013, evitando así que el cliente tuviera que escribir (de nuevo, al margen de su firma) que había sido informado debidamente de dichos riesgos.
Con la norma actual, sin embargo  y a la espera del desarrollo por el BdE, parece que se hará en un documento aparte, que funcionará como anexo a la FIPER
La ley hace referencia a una manifestación de que ha sido “adecuadamente advertido de los riesgos del contrato” . A nuestro juicio sin embargo una manifestación genérica de este tipo poco probaría el conocimiento de los riesgos concretos de los tres supuestos contemplados por la ley. La forma concreta deberá ser determinada por el BdE, pero lo lógico sería, como indicamos, que esos concretos riesgos se describan en la FIPER o en el anexo citado de forma destacada y justo antes de la firma.
Se puede plantear qué se debe hacer en el caso de que los clientes no quieran o no puedan hacer la manifestación manuscrita. Si no saben o no pueden escribir, entendemos que no puede ser razón para negar el préstamo por respeto al principio constitucional de igualdad. El control posterior por el notario de la existencia del documento se debe sustituir por una manifestación verbal en la escritura en el sentido de que el cliente no puede escribir, y que ha sido oportunamente informado por el banco en un momento anterior de la concreta cláusula de que se trate, y de que conoce las consecuencias de la misma. Si no quiere firmar el documento, en cambio, entiendo que no es posible  conceder el préstamo.
Aunque la obligación de recabar ese consentimiento por escrito corresponde al banco en la forma y en el momento vistos, el legislador quiere que esto sea controlado por el notario, como lo hace en relación con la FIPEr. La norma dice que “se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente”, dicha manifestación: “junto a” puede querer decir “al lado de”, pero cuando se habla de requisitos jurídicos, normalmente significa “además de”. En este caso, lo que quiere la ley es que “además de” la firma del cliente, que supone la prestación del consentimiento al conjunto del documento, se incluya como anexo a la escritura ese documento en el que se refleje esa información recibida en el tiempo oportuno del Banco. Por tanto, no se trata de firmar el documento ante el notario sino de asegurarse de que se cumplió esa obligación y de incorporar el documento a la escritura, con el formato que determine el Banco de España, que se unirá como otros documentos (tasación, etc…), sin que el notario intervenga en el mismo⁵. Un caso especial es de la contratación de instrumentos para la cobertura de interés. A diferencia de las otras dos cláusulas, que constarán en la escritura lo normal es que este pacto no figure en la misma, por lo que puede ser conveniente que en todas las escrituras de hipoteca el notario pregunte si se ha contratado tal instrumento y haga constar en la escritura  la manifestación de que no se ha hecho⁶. Es posible por supuesto que este producto se contrate con posterioridad, caso en el que obviamente no se aplica esta norma.

"No se trata de firmar el documento ante el notario sino de asegurarse de que se cumplió esa obligación y de incorporar el documento a la escritura, con el formato que determine el Banco de España,"

La última cuestión es qué hacer mientras no se desarrolle la norma por el BdE. La nota remitida por el CGN entiende que no es exigible la obligación hasta que el Banco de España determine la forma en la que ha de hacerse, si bien se recomienda que se incorpore el documento incluso antes de esa normativa. Entendemos que hasta ese momento el notario no puede determinar cuando el documento que se aporta reúne los requisitos exigidos por la norma y por tanto si se ha cumplido la obligación o no, por lo que la norma no se puede aplicar. Lo que no quiere decir que la entidad, para acreditar el cumplimiento de sus deberes generales de información, no pueda crear mientras tanto un formato que cumpla esa finalidad y solicitar su incorporación a la escritura.
En conclusión, entendemos que la norma trata de reforzar la información precontractual de determinadas cláusulas que han sido especialmente problemáticas en los últimos tiempos, y no supone una modificación de las obligaciones de asesoramiento del notario -de las que en todo seguirá respondiendo con manuscritos o sin ellos-. Ni siquiera modifica de forma esencial la normativa ya aplicable desde que entro en vigor la Orden de Transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que claramente se inspira en la normativa MIFID.

"Aunque la obligación de recabar ese consentimiento por escrito corresponde al banco el legislador quiere que esto sea controlado por el notario"

Pero tenemos serias dudas de que el sistema elegido,  más estricto incluso que el aplicable a los productos de inversión, sea el más adecuado. Y no olvidemos que este tipo de exigencias comportan otro riesgo, la insistencia en requerir manifestaciones especiales puede terminar degradando la forma documental que es comúnmente admitida, es decir que la firma de un contrato implica la asunción de todo su contenido y el concurso de las voluntades sobre el objeto y la causa del contrato., lo que determina la formación de la voluntad  La exigencia de advertir los riesgos que un cliente puede asumir en sus decisiones de inversión o financieras es aceptable y necesaria, pero hacer escribir de forma manuscrita al cliente sobre eso, no garantiza nada y además parte de una premisa errónea, que la persona que firma un contrato no tiene capacidad para  comprender lo que lee. Hay que promocionar una mayor cultura financiera e insistir en un conocimiento crítico de lo que se firma, en que el cliente tiene derecho a hacer  todas las preguntas y que le proporcionen todas las explicaciones necesarias, y que debe hacerlo cada vez que toma una de las decisiones financieras mas importantes, como es  la suscripción de un préstamo hipotecario que le vinculará una gran parte de su vida.

¹ Opinion of the European Banking Authority on Good Practices for Responsible Mortgage Lending, publicado por la Autoridad Europea Bancaria el 13 de junio de 2013
² El notario que redacta el instrumento, aunque lo haga con arreglo a minuta, está obligado a asesorar a las partes, con especial atención a la más necesitada de él. En particular en el caso de los préstamos hipotecarios está sujeto a la ley 2/2009 y a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y obligado por ellas a una serie de comprobaciones y advertencias (en relación con la FIPER, las comisiones, el carácter oficial del tipo variable y su comparación con el inicial y un largo etc…) entre las cuales están comprobar si el cliente fue informado sobre instrumentos de cobertura del tipo de interés, sobre cláusulas suelo y techo y del riesgo de fluctuación del tipo de cambio. La única de las cláusulas del art. 6 no incluida expresamente sería la advertencia sobre los riesgos que suponen la contratación de los instrumentos de cobertura, lo que se explica porque esa contratación se ha realizado siempre al margen de la escritura. Es decir que el notario tiene unas obligaciones mucho más amplias de comprobación y advertencia expresa, pero específicamente se incluyen los puntos a los que hace referencia el art. 6. . SAR-V
³ Agradezco a mi compañero Luis Bravo que fue el primero en indicarme esto y que por ello el destinatario de la norma era el banco. SAR-V.
⁴ Incluso en la reciente Circular 3/2013, de 12 de junio de la CNMV, no existe esta obligación sino que, sólo exige esa expresión manuscrita cuando o bien el inversor no ha proporcionado la información adecuada para que la entidad que presta servicios de inversión pueda evaluar la conveniencia del producto o bien cuando a pesar de que el producto no es conveniente el inversor decide contratar igualmente el mismo.  Es decir, en este caso, la obligación de hacer manifestaciones manuscritas se refiere a supuestos de especial riesgo para el cliente
⁵ La falta de aportación del documento no creo que haga nulo el contrato, pues en el caso de la ausencia de FIPER no se entiende que afecte a la validez del mismo, pero dados los términos de la norma “se exigirá”, parece que el notario puede –y debe- denegar su autorización si no se aporta. SARV
⁶ En realidad, tras la Sentencia  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, Asunto C-604-11, no resulta claro que a los contratos de cobertura sea aplicable la normativa bancaria.. Según dicha Sentencia, El contrato de cobertura en sí mismo, que es autónomo del préstamo hipotecario,  puede estar sometido a la normativa bancaria si forma parte de un producto financiero o a la normativa MFID si no forma parte de él. Pero es más, es que el contrato de cobertura puede suscribirse con posterioridad al contrato de préstamo hipotecario y por una duración mucho menor, de hecho esa es su gran ventaja, por lo que es imposible que, en esos casos,  se incluya esta expresión manuscrita en un préstamo hipotecario suscrito sin esa cobertura por mucho que posteriormente (generalmente cuando empiezan a subir los tipos de interés) se celebre dicho contrato con la entidad bancaria.