FERNANDO OLAIZOLA
Notario de Valencia

LA POLÉMICA DE LAS CLÁUSULAS SUELO

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en su Sentencia de nueve de mayo de 2013 sobre la conocida como “cláusula suelo”, esto es, aquella por la que se señala un límite mínimo a la variación del tipo de interés en los préstamos hipotecarios. La Sentencia establece que cabe controlar la licitud de tales cláusulas cuando por parte de la entidad de crédito no se ha procurado la debida transparencia, al no dar una adecuada información al prestatario; y que ello puede producirse pese a la función informativa y asesora que realiza el notario al autorizar la escritura de hipoteca.
La posibilidad de control judicial de la cláusula suelo.- Conforme al artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para que una cláusula se considere abusiva ha de causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor. Ese desequilibrio ha de ser pues jurídico, referirse a los derechos y obligaciones que resultan del contrato. No se trata de corregir un posible desequilibrio económico, de decidir si el precio pactado (en nuestro caso, el interés del préstamo) es o no justo, ya que ese precio es examinado y comparado por el cliente con las demás opciones existentes en el mercado, por lo que sobre el mismo, y a diferencia de lo que ocurre con el clausulado general que impone el empresario, sí que recae una efectiva voluntad negocial.
El Tribunal Supremo, refrendando en este punto el criterio de la Audiencia Provincial de Sevilla de siete de octubre de 2011, contra la que se interpuso el recurso de casación, entiende que la cláusula suelo es, en efecto, uno de los factores de determinación del interés del préstamo (precisamente el que fija el interés mínimo que habrá de pagar el prestatario), por lo que dada la "licitud intrínseca" de la misma no cabe entrar a controlar su contenido; pero considera que, aún con ello, la cláusula será impugnable si la entidad de crédito no ha cumplido con los deberes de transparencia que le impone la Ley. Así, es necesario que la información suministrada al cliente le permita percibir que la cláusula suelo puede incidir en el contenido de su obligación de pago. Por ello, estas cláusulas no pueden recibir un “tratamiento impropiamente secundario” y venir “enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación por el prestatario".

"El Tribunal Supremo entiende que la cláusula suelo es uno de los factores de determinación del interés del préstamo, por lo que no cabe entrar a controlar su contenido; pero que, aún con ello, la cláusula será impugnable si la entidad de crédito  no ha cumplido con su deber de transparencia"

Las cláusulas sorprendentes y la abusividad por un defecto de transparencia.- El Tribunal Supremo acoge en esta Sentencia el criterio doctrinal sobre la abusividad de las cláusulas por un defecto de transparencia. Francisco Pertíñez Vílchez, autor que ha tratado por extenso la cuestión, señala que el deber general de transparencia que pesa sobre el empresario alcanza una mayor intensidad en relación a aquellas cláusulas (conocidas como sorprendentes o insólitas) que, aún siendo en sí mismas claras y comprensibles, inciden sobre las expectativas que legítimamente se hace el cliente acerca del contenido del contrato; especialmente, cuando tales cláusulas afectan al cálculo o determinación del precio. Cuando por la indebida actuación del empresario el cliente no repara en estas cláusulas, no está prestando un consentimiento efectivo al precio del contrato, y decae la justificación para excluir su equilibrio económico de la regla de control de contenido del citado artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007. La eliminación del carácter sorprendente de la cláusula exige por parte del empresario una especial llamada de atención sobre ella, lo que podrá hacerse destacándola por su ubicación separada, su impresión en distinto tamaño o color de letra, su subrayado o por “el empleo junto a las cláusulas de símbolos que llamen la atención, como una mano roja apuntándola (la red hand rule característica de los contratos anglosajones), una calavera o una señal de stop”.
El efecto de la intervención notarial y el posible fundamento en tales casos del control de contenido.- Frente a todo lo anterior, cuando el préstamo se formaliza notarialmente, el diseño legal de la labor informativa y asesora del notario implica que el cliente necesariamente tiene un pleno conocimiento del contrato. Conforme al artículo 25 de la Ley Orgánica del Notariado, el notario dará fe de haber leído a las partes la escritura íntegra; y el artículo 193 del Reglamento Notarial añade que se entenderá que la lectura es íntegra cuando el notario hubiera comunicado el contenido de la escritura con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes¹.

La intervención notarial, con la lectura y explicación del documento por el notario a las partes, elimina pues el efecto sorpresa sin necesidad de manos rojas ni calaveras, y excluye la posibilidad de que en el contrato formalizado notarialmente se contengan cláusulas insólitas. No parece entenderlo así el Tribunal Supremo, pese a la meridiana claridad al respecto de la normativa reguladora del instrumento público notarial y sus efectos. Más atinada resulta la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla cuando señala que el notario está obligado a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y si tras ello el prestatario expresa su voluntad de aceptar y obligarse, "ha de concluirse que lo hace libremente, con total conocimiento del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses".

"El notario está obligado a informar y advertir a las partes, y si tras ello el prestatario expresa su voluntad de aceptar y obligarse, ha de concluirse que lo hace con total conocimiento del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses."

A partir de aquí, que aún quepa un control del contenido de la cláusula dependerá de si se considera que, pese a todo ello, el prestatario no la ha percibido realmente como integrante del precio y, en consecuencia, no la ha tenido en cuenta a la hora de tomar su decisión de contratar. Un sector de la doctrina atiende a estos efectos a la certeza o a la eventualidad de la aplicación de la cláusula. Pertíñez Vílchez señala que si la cláusula va a serle aplicada al cliente en todo caso, éste la asumirá como parte del precio cierto que ha de satisfacer; sin embargo, si su aplicación depende de circunstancias aleatorias, que pueden o no acontecer y que el adherente no toma en consideración “por hallarse la cláusula en esa zona periférica y eventual que es la propia de las condiciones generales”, sí que cabe el control de su contenido. El Tribunal Supremo recoge de hecho este planteamiento (“las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y no entran a formar parte del objeto principal del contrato incluso si se refieren al mismo”), si bien para a continuación descartar su aplicación; más adelante sin embargo la Sentencia reconoce que las cláusulas suelo “no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios”².
La “elección racional” y la psicoeconomía.- Frente a la presuposición de que los agentes económicos persiguen sus propios intereses de manera racional, que arranca de Adam Smith y su “mano invisible” y que con alborozo han retomado los economistas neoclásicos, la behavioral economics (la ciencia de la conducta aplicada al campo de lo económico, o psicoeconomía) asume que también en el ámbito económico nuestras decisiones obedecen a impulsos, intuiciones, supersticiones e inercias, por lo que en el mejor de los casos cabe hablar de una “racionalidad limitada”.
Un campo especialmente propicio para el estudio de estos factores es el de la contratación con consumidores, donde la teoría de la "elección racional” choca con la realidad de que los consumidores, aún cuando el empresario no goce de una situación de monopolio u oligopolio, aceptan de manera generalizada las condiciones predispuestas por éste, por mucho que su contenido resulte abusivo e injusto, y cuenten con otras opciones en el mercado (cuestión distinta es, por supuesto, que un deudor en situación angustiosa esté dispuesto a firmar cualquier cosa que el banco que se avenga a refinanciarle le ponga delante, por muy consciente que sea de su contenido e implicaciones).

"Frente a la presuposición de que los agentes económicos actúan de manera racional, la psicoeconomía asume que también en el ámbito económico nuestras decisiones obedecen a impulsos, intuiciones, supersticiones e inercias; especialmente, en la contratación por consumidores"

Se han señalado diversos mecanismos psicológicos que determinan esa conducta no racional (o limitadamente racional) de los consumidores. Así, a la hora de evaluar probabilidades, incertidumbres y riesgos (y a enfocar la manera en que son asignados a cada parte por el contrato), el consumidor tiene una particular proclividad a cometer errores cognitivos (dado que nuestra percepción intuitiva del riesgo es limitada) y a simplificar decisiones complejas mediante atajos heurísticos (como centrarse en aquellos aspectos del contrato que se consideran más relevantes y prescindir de los demás), tendencia que se acentúa cuanta más trascendencia económica tiene la decisión a tomar. Concurre igualmente el fenómeno del “descuento en el tiempo”, por el que se prefiere una menor gratificación inmediata a un mayor beneficio futuro. Pesa también la negativa a confrontar información desagradable o con una carga emocional, y la propensión a no considerar el desenvolvimiento de la relación contractual en el medio y largo plazo, o a hacerlo con excesivo optimismo y sobreconfianza en las propias capacidades: el prestatario será reacio a representarse una eventual situación de impago en que su hogar familiar sea subastado judicialmente, y tiende a centrarse en el importe de la cuota de amortización que va a pagar durante el primer año. Por otra parte, y por los efectos conocidos como de “anclaje” y de contextualización o framing, en la decisión de contratar del consumidor tiene una gran influencia la información inicial que recibe y la manera en que ésta se le presenta. Y esa decisión de contratar es más difícil de contrarrestar a medida que avanza el proceso negociador: cuando ha habido una inversión previa de tiempo, dinero o esfuerzo, y se ha incurrido en unos costes que ya no son recuperables, se tiende a continuar adelante en el proceso de vinculación; incide también la “tendencia a la confirmación”, por la que, una vez que decidimos contratar, buscamos aquellos datos y factores que nos reafirmen en nuestra decisión, más que la información que pueda contradecirla; más aún, por el mecanismo psicológico de la disonancia cognitiva, antes que considerar que hemos podido equivocarnos tendemos a minimizar los factores sobrevenidos que cuestionen nuestro propósito; con lo que, cuanto más se posponga la entrega al cliente del clausulado del contrato, menos proclive será éste a evaluarlo de manera racional. Además, la pretensión de examinar y discutir las cláusulas que se le presentan suele ser percibida por el propio cliente como una expresión de desconfianza y confrontación hacia el empresario, por lo que preferirá no generar antagonismo y mantener su autopercepción de confianza y cooperación.
En suma: cuando después de semanas de gestiones con el banco, trámites, idas y venidas, el cliente se entera ya en el despacho del notario de que en su préstamo hay una cláusula suelo, tendrá en torno a la mesa al bancario y al representante de la gestoría; seguramente, a sus padres o suegros, como fiadores; si compra el piso que hipoteca, también a los vendedores y al agente inmobiliario; habrá firmado al menos dos contratos de seguro, pagado tasaciones, abierto cuentas y realizado domiciliaciones; y no va a trastocarlo todo por un quítame allá esa cláusula, que encima vete a saber cuándo y cómo le dará por variar al tipo de referencia.
Por todo ello, en la contratación bancaria con intervención notarial resultan de especial importancia cuestiones tales como la observancia escrupulosa por las entidades financieras de los deberes de información que impone la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (en especial, la entrega de la ficha de información personalizada o la oferta vinculante al cliente con la debida antelación, y no momentos antes de la firma de la escritura); o la posibilidad de un asesoramiento por el notario al cliente con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura (para lo que debería propiciarse el ejercicio por el cliente del derecho, que le reconoce el artículo 30.2 de la Orden citada, a examinar en el despacho del notario el texto del proyecto de escritura con tres días de antelación a la fecha de la firma, lo que en la práctica es del todo infrecuente). Y si, como deja entrever el Tribunal Supremo en su Sentencia, no siempre “en la vida real se cumplen estrictamente las previsiones de la norma”, y hay situaciones en las que el notario no informa adecuadamente al cliente (situaciones que tienden a darse en los “circuitos de firma” que organizan las entidades financieras, concentrando la documentación de sus operaciones en determinados despachos notariales), ello se paliaría en gran medida garantizando el derecho a la libre elección de notario por el cliente, derecho que está vinculado de manera esencial con los principios de independencia e imparcialidad que han de regir la actuación del notario.

"En la contratación bancaria con intervención notarial resulta de especial importancia la posibilidad de un asesoramiento por el notario al cliente con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura y el respeto del derecho a la libre elección de notario por el cliente"

Pero en lugar procurar la plena efectividad del sistema de publicidad, transparencia y garantías que en beneficio del cliente bancario establece la Ley, nuestras autoridades prefieren adoptar medidas como la del artículo 6 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, precepto conforme al cual si concurriendo determinadas circunstancias se estipula una cláusula suelo, la escritura pública deberá incluir una expresión manuscrita del prestatario junto a su firma por la que éste "manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato". Tal expresión manuscrita no sólo servirá de muy poco para resolver la problemática aquí planteada, sino que, al contrario, mermará las posibilidades de tutela de los consumidores al fortalecer para lo sucesivo la posición de las entidades financieras ante posibles reclamaciones judiciales.

¹ La doctrina notarialista siempre ha insistido en la importancia de esta lectura explicativa. Rafael Azpitarte Sánchez, en sus Estudios de Derecho Notarial (1926), ya señalaba que el notario ha de proceder “durante el curso de la lectura, o, al término de la misma, a glosar las cláusulas más importantes en el lenguaje adecuado a la cultura jurídica y general de los otorgantes”. Fernando Gomá, tres cuartos de siglo después, resalta que la lectura que hace el notario no consiste en “un mero recitado de lo escrito en el papel, sino de una disección de su contenido hasta hacerlo inteligible para el otorgante. En una hipoteca el notario ha de configurar su exposición de una forma tal que, siendo asimilada por todos los interesados, contenga sin embargo la esencia indeformada del contrato”.
² Téngase en cuenta que hace apenas cinco años el Euribor (hoy en el 0,50%) rondaba el 5,40%, la cláusula suelo no había empezado aún a surtir sus efectos y no tenía el menor relieve mediático, ni existía la actual susceptibilidad social hacia la misma. Otro ejemplo de cláusula a la que hoy no se presta especial atención pero que podría llegar a tener una importante repercusión en el precio del contrato es aquella por la que se señala un tipo de referencia sustitutivo (normalmente, el IRPH) para el caso de que el Euribor deje de publicarse; y de ocurrir esto, si no se determina legalmente su sustitución por un nuevo tipo con prevalencia frente a la cláusula contractual (como sí que se hizo con el Mibor), los prestatarios podrían encontrarse con un interés súbitamente incrementado en más de un 2,80%. Pues bien, cuando leo y explico esta cláusula a los clientes, su reacción es siempre un comentario del tipo de “bueno, hombre, pero el Euribor no va a desaparecer, no sea usted catastrofista”.