JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

LA POLÉMICA DE LAS CLÁUSULAS SUELO

A propósito de la STS de 9 de mayo de 2013

Estamos sufriendo una duradera crisis económica que tiene entre sus causas (tal vez la principal), la situación de sobreendeudamiento privado que generó una época de crédito fácil y barato. Existe hoy la opinión generalizada de que en el decenio anterior al comienzo de la crisis, las entidades de crédito (y especialmente en España las Cajas de Ahorros),  no evaluaron correctamente los riesgos y se lanzaron a una carrera de expansión del crédito concediendo préstamos, fundamentalmente en el ámbito inmobiliario, a personas y sociedades que finalmente no han podido devolverlos. Como esa expansión fue a su vez financiada recurriendo el crédito exterior, algunos Bancos y Cajas de Ahorros han tenido que  ser rescatados con dinero público para evitar su quiebra y el riesgo de una quiebra generalizada del sector financiero. Además se ha constatado que durante la burbuja crediticia la actuación de las entidades de crédito con respecto a los consumidores dejó bastante que desear: “colocaron” productos de alto riesgo y difícil comprensión, como los swaps y participaciones preferentes, al pequeño ahorrador carente de conocimientos financieros;  alentaron  el endeudamiento prestando a personas a las que nunca debieron financiar, con agresivas políticas comerciales en las que se restaba importancia a actos tan trascendentes como afianzar o hipotecar la casa en garantía de una deuda ajena o se facilitaba financiación para amueblar, pagar impuestos, incluso para las vacaciones . Este análisis hoy compartido por gran parte de la sociedad, se torna en indignación cuando se constata que de estas prácticas con tan graves consecuencias no se están derivando responsabilidades para los directivos de los Bancos y Cajas.

"Estamos sufriendo una duradera crisis económica que tiene entre sus causas (tal vez la principal), la situación de sobreendeudamiento privado que generó una época de crédito fácil y barato"

Nada de lo anteriormente expuesto se cita expresamente en la reciente sentencia del Tribunal Supremo  de 9 de mayo de 2013 sobre la validez de las cláusulas suelo, aunque a mi juicio está muy presente en el fallo del Tribunal.
Como a estas alturas todo el mundo sabe a través de la cláusula suelo se establece que, con independencia de la fluctuación que sufra el tipo de interés variable pactado por las partes, el deudor deberá abonar y el acreedor tendrá derecho a cobrar un tipo mínimo. Teniendo en cuenta que el tipo de interés variable se determina para cada período añadiendo al tipo de referencia un diferencial, el suelo se puede fijar directamente estableciendo que el tipo de interés no podrá ser inferior al x% o indirectamente estableciendo que con independencia de la fluctuación del tipo de referencia se tomará como referencia un tipo del x% (al que habrá que añadir el diferencial pactado). Asimismo en ocasiones la cláusula suelo va acompañada de un techo o tipo máximo a pagar con independencia de la fluctuación del tipo de interés variable pactado.
Con la generalización de los préstamos hipotecarios a interés variable, se han ido extendiendo este tipo de cláusulas justificando las entidades de crédito su existencia en la necesidad de minimizar, para ellos,  el riesgo de fluctuación del tipo de interés. Es cierto que no eran incorporadas a todos los préstamos a interés variable, pero sí a un porcentaje elevado de los mismos y prueba de que este tipo de cláusulas han llegado a ser conocidas por la sociedad es la expresiva denominación, cláusulas suelo, con la que se han identificado. Incluso desde el punto de vista comercial en ocasiones las entidades han publicitado sus hipotecas anunciando que  eran sin suelo, lo que da idea del grado de conocimiento público que se ha alcanzado respecto de estas cláusulas. Por tanto parece claro a la luz de lo expuesto que no estamos ante figuras contractuales complejas como los swap o productos equívocos como las participaciones preferentes.
Con la bajada del Euribor, tipo de referencia por excelencia, la aplicación de las cláusulas suelo está produciendo importantes perjuicios económicos para los deudores, por lo que se ha planteado su posible nulidad por considerarlas cláusulas abusivas.
Ante esta pretensión, el Tribunal Supremo podría haber adoptado distintas soluciones todas ellas defendibles pues existen argumentos a favor y en contra del carácter abusivo de estas cláusulas. De hecho la sentencia repasa la problemática que plantean las cláusulas suelo, sin rehuir ninguna de las cuestiones que sobre su validez puedan suscitarse. Sin embargo a mi juicio y con el debido respeto al Tribunal, termina optando por la solución menos defendible y por ello más criticable. En resumen la sentencia falla contra la validez de las cláusulas suelo si bien “la condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos –en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-sino en la falta de transparencia”. Tratando de desglosar su contenido el fallo señala que:
- las cláusulas suelo son condiciones generales de contratación predispuestas por la entidad acreedora,  por tanto susceptibles de ser declaradas nulas por abusivas por no haber sido negociadas individualmente.
-las cláusulas suelo son lícitas, su inclusión se debe a razones objetivas (que las entidades de crédito mantengan un rendimiento mínimo de sus activos que les permita resarcirse de los costes de producción), no son inusuales o extravagantes y su generalización ha sido tolerada durante largo tiempo por el mercado.
-sólo deben ser consideradas abusivas cuando (como en los casos que se enjuician) su incorporación al contrato no se ha producido con la debida transparencia. Como la propia sentencia reconoce no se puede decir que en su redacción las cláusulas sean de difícil comprensión “la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna” sino de la concurrencia de algunas circunstancias en su incorporación al contrato. A tales efectos  se  enumeran una serie de motivos que, entre otros, pueden ser determinantes de la falta de transparencia: la falta de información sobre su carácter de elemento definitorio del contrato; su inserción de forma conjunta con la cláusula techo como aparente contraprestación de la misma; la no incorporación de simulaciones de escenarios diversos en función de la posible evolución del tipo de interés de referencia; la ausencia de información sobre el coste comparativo en relación con otras modalidades de préstamo sin cláusula suelo; su inclusión entre una abrumadora cantidad de datos.

"El Tribunal Supremo podría haber adoptado distintas soluciones todas ellas defendibles pues existen argumentos a favor y en contra del carácter abusivo de estas cláusulas. Sin embargo termina optando por la solución menos defendible y más criticable"

Todo esta complicada argumentación para declarar abusivas las cláusulas suelo sólo cuando en su incorporación faltó transparencia, permite declarar al Alto Tribunal que los efectos de la sentencia no son retroactivos de tal modo que esta no se aplicará a los pagos ya efectuados con anterioridad a la fecha de su publicación.
Desde la humilde perspectiva de un notario que conoce bien las cláusulas suelo pues las ha leído y explicado  al autorizar escrituras de préstamo hipotecario que las contenían, la sentencia causa perplejidad. La cláusula suelo bien podría haber sido considerada intrínsecamente abusiva por su falta de reciprocidad (artículo 87 LDCyU) en la medida en que el suelo y el techo pactados no sean simétricos o, acudiendo al concepto general, considerarla abusiva por suponer un desequilibrio entre las prestaciones contrario a las exigencias de la buena fe en perjuicio del consumidor (artículo 82 LDCyU). También el Tribunal  podría haber considerado inaplicable la normativa sobre cláusulas abusivas por entender que se trataba de una cláusula negociada individualmente, en la medida en que no todas las entidades, ni siquiera todos los préstamos ofertados por una misma entidad exigían la incorporación de este tipo de cláusulas.
Lo que no parece lógico es declarar su nulidad por falta de transparencia: la cláusula suelo en su redacción es clara y de fácil comprensión (como la propia sentencia reconoce), su contenido y efectos eran conocidos por la sociedad (como he expuesto anteriormente) y su incorporación al contrato se hizo conforme a las exigencias de la Orden de Transparencia de 1994¹ (como también reconoce la sentencia al decir que no consta su incumplimiento).
La citada Orden de Transparencia exige que la existencia de límites a la variación del tipo de interés debe figurar en la oferta vinculante de forma clara, concreta y comprensible para el prestatario. Y, sobretodo, establece para estos casos que el Notario deberá advertir expresamente al deudor de la existencia de límites, muy especialmente, si las limitaciones no son iguales al alza que a la baja.

"Parece claro que no estamos ante figuras contractuales complejas como los swaps o productos equívocos como las participaciones preferentes"

Considerar que estos requisitos son meros formalismos carentes de eficacia real (como parece decir el auto aclaratorio de la sentencia² es desconocer el papel del notario en el otorgamiento de la escritura y a los efectos que nuestro ordenamiento atribuye al documento público. Según el artículo 17 bis de la Ley del Notariado, el Notario debe dar fe “de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes”…  “los documentos públicos gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro”. Si se ignora lo anterior en relación a una cláusula cuya redacción es de sencilla comprensión y respecto de la cual existe un deber especial de información por parte del notario podría llegar a desvirtuarse todo el consentimiento contractual prestado en la escritura.
Sin embargo no creo que exista riesgo de generalización de esta doctrina al resto de las cláusulas que constan en los  documentos públicos. A mi juicio estamos ante otra manifestación de resolución judicial bien intencionada, claramente influida por la coyuntura actual, que incorpora fundamentos extra jurídicos como base de la decisión judicial. Tal vez nunca debieron admitirse las cláusulas suelo y debería haberse dictado una norma similar a la que terminó con el redondeo al alza en el cálculo del tipo de interés… tal  vez sean abusivas… pero no puede decirse que el deudor que las aceptó firmando la escritura desconocía cuál era su contenido y efectos. Y qué decir de la falta de retroactividad justificada en última instancia por “el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”.
La primera consecuencia de todo este complicado y contradictorio fallo será la inseguridad jurídica que provocará, como demuestra el auto aclaratorio, según el cual los motivos determinantes de la falta de transparencia pueden ser muchos, variados y distintos de los enumerados en la propia sentencia. Con ello queda abierto un camino de de impugnaciones ante los tribunales inferiores con resultado incierto, lo que precisamente debería haber evitado una doctrina clara del Supremo. Y ni siquiera las entidades de crédito podrán estar seguras de la falta de retroactividad, curiosamente el único pronunciamiento claro del Alto Tribunal, pues ya se están dictando sentencias que reconocen efectos retroactivos a la nulidad cuando la cuantía no es relevante porque en ese caso la devolución al demandante del importe reclamado no  puede generar ningún riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico.³

"Para una adecuada asignación de las responsabilidades derivadas de la burbuja crediticia la solución más segura (y probablemente más justa) debe ser la aplicación rigurosa de las normas vigentes en cada momento sin saltos al vacío ni omisiones, por bien intencionados que sean"

Termino volviendo al principio de mi exposición: la sociedad exige que los perjuicios derivados de los excesos de la burbuja crediticia sean reparados. Pero la determinación del contenido de la reparación exige un adecuado reparto de las responsabilidades en que incurrieron las partes involucradas, lo que incluye a ciudadanos, empresas y Gobiernos. Y para una adecuada asignación de responsabilidades la solución más segura (y probablemente más justa) debe ser la aplicación rigurosa de las normas vigentes en cada momento sin saltos al vacío ni omisiones, por bien intencionados que sean. Lo contrario nos aboca a una situación de inseguridad jurídica que, sin perjuicio de ofrecer esporádicamente respuestas justas para el caso concreto, será insatisfactoria a nivel general.

¹ Hoy sustituida por la Orden de 28 de octubre de 2011 que en este punto se pronuncia en términos similares
² Ante la pregunta de los demandados sobre si puede considerarse suficientemente informado el consumidor si se han adoptado determinadas medidas de transparencia (…como la previa entrega y devolución firmada de la oferta vinculante; la existencia de otras declaraciones recogidas en el contrato; y las advertencias específicas sobre dicha cláusula por parte del propio notario autorizante) contesta el auto que “no existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado.…Para el futuro, no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real. Y hacia el pasado, no tolera vaciar de contenido la sentencia que condena a eliminar de los contratos en vigor las cláusulas declaradas nulas”
³ En este sentido se ha pronunciado una reciente sentencia del Juzgado Mercantil número 1 de Bilbao.