JAVIER APARICIO
Socio de Cuatrecasas Gonçalves Pereira, experto en Internet y protección de datos y el abogado que representó a Google frente a la Agencia y la Audiencia Nacional en este caso

El escrito de conclusiones del abogado general en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reavivado la discusión sobre el derecho al olvido, ¿tenemos derecho a exigir que los buscadores no faciliten la localización de aquellos contenidos que nos molestan o entorpecen en el desarrollo de nuestra vida?
La pregunta enfrenta sensibilidades contrapuestas que están indudablemente justificadas. Tener que soportar que las referencias a contenidos que nos perjudican, nos irritan o que son mentira aparezcan entre los primeros resultados del buscador parece claramente injusto; las noticias han perdido su relevancia con el tiempo, los anuncios en los Boletines Oficiales han cumplido su objetivo y las opiniones de terceros no tienen porqué conocerlas todas las personas de nuestro entorno y, si son falsas, razón de más.
Sin embargo, el buscador actúa ciegamente y destaca en la lista de resultados toda la información que encuentra en internet donde aparecen las palabras que componen nuestro nombre y apellidos cuando alguien consulta mediante esas palabras, con independencia de la antigüedad o importancia del contenido. El buscador no distingue y, como si fuera un espejo, refleja todo los que hay en la Red. Pero con ello se busca un problema: no gusta a todo el mundo.

"¿Tenemos derecho a exigir que los buscadores no faciliten la localización de aquellos contenidos que nos molestan o entorpecen en el desarrollo de nuestra vida?"

Como en el cuento de Blancanieves, la persona a quien afecta el problema quiere imitar a la reina y romper el espejo, negar la realidad y dejar que lo negativo pase al olvido. Si pudiéramos, todos construiríamos una realidad idílica olvidando la que nos devuelve el espejo.
El espejo, sin embargo, que perdió la vida en el cuento por no aprender a negar la realidad, no cambia ahora su actitud. Está convencido de que es lícito reflejar la realidad manifestando que un contenido está en Internet y de que ayudando a encontrarlo sirve activamente al ejercicio de las libertades de expresión e información, porque es verdad que ese contenido existe y porque esa función sirve para que se conozca la verdad, qué ha pasado y qué opinan los demás al respecto.
El cuento infantil simplifica la discusión que tiene que conciliar el TJ: ¿tiene sentido condicionar al buscador para que sólo incluya en la lista de resultados lo que le autoricemos?
La Agencia secunda esta pretensión y ordena al buscador que atienda las solicitudes de oposición y cancelación, dejando sin embargo que el contenido continúe publicado en Internet.

"Tener que soportar que las referencias a contenidos que nos perjudican, nos irritan o que son mentira aparezcan entre los primeros resultados del buscador parece claramente injusto; las noticias han perdido su relevancia con el tiempo, los anuncios en los Boletines Oficiales han cumplido su objetivo y las opiniones de terceros no tienen porqué conocerlas todas las personas de nuestro entorno y, si son falsas, razón de más"

Por el contrario, el abogado general se alinea con la posición de Google, el espejo, y pone de relieve que si se exigiera del buscador que cumpla las obligaciones del responsable del tratamiento, ello «entrañaría que los motores de búsqueda por Internet son incompatibles con el Derecho de la Unión Europea, una conclusión que a mi juicio es absurda» (§ 90) y, huyendo de esta paradoja, pone de relieve que al tiempo de la Directiva, la sociedad de la información era apenas embrionaria, por lo que no pudieron tenerse en consideración sus circunstancias y, señalando el hecho de que la existencia de datos personales en los contenidos que procesa el buscador para su actividad es meramente casual (§ 45) y que el editor del contenido, que decide publicarlo y tiene una herramienta a su disposición mediante la que puede permitir o evitar que ese contenido lo incluyan los buscadores en la lista de resultados es el verdadero responsable del tratamiento por los buscadores (§ 83), concluye que el buscador no es, desde luego, un responsable principal del tratamiento y propone una interpretación finalista del concepto de responsable para delimitar el concepto de modo que incluya sólo a quien sea consciente de que el fichero que procesa contiene datos personales y los trate con una intención manifiesta afirmando que «una interpretación razonable de la Directiva requiere que no se considere que el proveedor de servicios se encuentra con carácter general en esa posición» (§ 89).
El abogado general huye de la interpretación literal del concepto de responsable para excluir de él al buscador y evitar la paradoja de que los buscadores no resulten legítimos en Europa.

"El abogado general huye de la interpretación literal del concepto de responsable para excluir de él al buscador y evitar la paradoja de que los buscadores no resulten legítimos en Europa"

Sin embargo, este razonamiento del abogado resulta muy conflictivo, ya que ignora, no sólo la redacción literal de la norma, sino incluso el hecho de que su “obsolescencia” no parece real cuando la propuesta de Reglamento General de Protección de Datos que se está tramitando en Europa no varía sustancialmente el concepto de responsable del tratamiento de la Directiva, aunque sí regula el derecho al olvido.
Pero, además, al incluir un elemento finalista no previsto en el concepto, pueden provocarse efectos impredecibles y excluir del ámbito de aplicación de la Directiva muchos actos de tratamiento de datos personales que no deberían quedar excluidos de la norma de protección.
El abogado general fuerza la interpretación de la Directiva para legitimar la actividad de los buscadores, pero es posible que se provoquen efectos colaterales que no se han previsto. El fin no justifica los medios y por ello, no puede dejar de criticarse esta política.
Sin embargo, existen una serie de reglas en la Directiva que, literalmente, dan perfecta cobertura al tratamiento de datos que desarrollan los buscadores.
La Directiva define en el artículo 2,f) de un elemento subjetivo al que apenas se ha prestado atención hasta el momento, el “tercero”, que es: una entidad «distinto del interesado, del responsable del tratamiento, del encargado del tratamiento y de las personas autorizadas para tratar los datos bajo la autoridad directa del responsable del tratamiento o del encargado del tratamiento».
Es cierto que, por su definición, este concepto resulta muy poco llamativo, tampoco los considerandos 30 y 39 de la Directiva, que se refieren a él, dan muchas pistas sobre su esencia. El Grupo de Trabajo del artículo 29 de la Directiva, formado por las autoridades de control de los Estados miembro, tampoco ha prestado atención a esta figura limitándose a afirmar que el concepto debe identificarse al propio del Derecho civil e incluso identificarlo al responsable del tratamiento (Dictamen 1/2010 sobre los conceptos de «responsable del tratamiento» y «encargado del tratamiento» de 16 de febrero - WP169-), pero la Directiva contiene un conjunto de disposiciones relativas a los terceros que permiten concluir que los terceros tienen un régimen jurídico específico y singular.
En primer lugar, conforme a su concepto del 2, f), los terceros no son ni responsables ni encargados, pero, según el 2, g) que define al destinatario de los datos, tienen acceso a los datos personales, «recib(en) comunicación de datos, se trate o no de un tercero», es decir, acceden a los datos personales pero no determinan los fines y los medios del tratamiento de datos personales ni tratan los datos personales por cuenta del responsable del tratamiento, ya que en otro caso, serían responsables o encargados del tratamiento, respectivamente.
Además, los terceros tratan los datos personales para realizar un interés legítimo propio y exclusivo, según se dispone literalmente el artículo 7, f), «siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran protección con arreglo al apartado 1 del artículo 1 de la presente Directiva».
En definitiva, la Directiva legitima a los terceros a someter a tratamiento datos personales para satisfacer un interés legítimo singular y propio, siendo el responsable del tratamiento quien determina los fines y medios de ese tratamiento.
Esta situación encaja perfectamente en el caso de los buscadores, que reciben los datos porque el servidor que publica los contenidos se los envía conforme a los criterios de exclusión del servicio de búsqueda que establece el editor, de modo que no establecen los medios y fines del tratamiento, sino que éstos los determina el editor. Cabe afirmar que el buscador es un tercero.
El régimen jurídico especial que dispone la Directiva para los terceros consiste en la exoneración de ciertas obligaciones que se imponen exclusivamente al responsable del tratamiento.
Así, el tercero no tiene la obligación de informar al interesado acerca del tratamiento de los datos, el artículo 11.1 únicamente impone esta obligación al responsable del tratamiento, el editor, que también es quien tiene en exclusiva la obligación de atender directamente los derechos de rectificación o cancelación del interesado, es decir, de impedir que el contenido en cuestión siga apareciendo en los resultados de búsqueda, según dispone el artículo 12 y, por último, respecto del derecho de oposición (a que el contenido se incluya en los servicios de búsqueda mediante los sistemas de exclusión), el artículo 14, b) sólo legitima al interesado para que pueda ejercerlo frente al responsable del tratamiento, no frente al tercero, exigiendo al responsable que no comunique los datos al tercero o que ordene al tercero que cese en el tratamiento.
Por último, el artículo 8.1 prohíbe a las fundaciones, asociaciones o entidades sin ánimo de lucro de finalidades políticas, filosóficas, religiosas o sindicales que comuniquen a terceros los datos de sus miembros sin el consentimiento de los interesados.
En definitiva, la Directiva ha concebido un régimen especial para el tratamiento de datos en determinadas circunstancias que se diferencia claramente del tratamiento que realizan responsables y encargados en el que encajan sin problema los buscadores y que hace innecesario forzar la interpretación de la Directiva como propone el abogado general.
Tiene perfecta lógica que sean los editores los responsables de informar de la cesión de los datos a los buscadores, de respetar la oposición de los interesados a dicha cesión, de canalizar las solicitudes de cancelación y actualización, y de actualizar puntualmente los contenidos para que el buscador refresque la información reflejando fielmente los contenidos que están realmente publicados. Este es el resultado que persigue el razonamiento del abogado general y que la Directiva garantiza en los artículos que se han mencionado.

"Tiene perfecta lógica que sean los editores los responsables de informar de la cesión de los datos a los buscadores, de respetar la oposición de los interesados a dicha cesión, de canalizar las solicitudes de cancelación y actualización, y de actualizar puntualmente los contenidos para que el buscador refresque la información reflejando fielmente los contenidos que están realmente publicados"

Incluso, cabe mencionar que el escrito de conclusiones del abogado general parece citar a la figura de los terceros en el §110, donde afirma que el artículo 17 de la propuesta de Reglamento General de Protección de Datos, que regula el Derecho al Olvido ordenando a quien publica los datos a comunicar a los cesionarios la oposición del interesado, que «este texto parece considerar a los proveedores de servicios de motor de búsqueda en Internet terceros, más que responsables del tratamiento por derecho propio».
Sin embargo, no se puede ignorar que ni la LOPD ha implementado esta regulación en España, ni tampoco la propuesta de Reglamento Europeo conserva estas reglas.
En definitiva, Google no está obligado a eliminar de la lista de resultados las páginas que puedan molestar a los ciudadanos. Los ciudadanos tienen que dirigirse a quien haya publicado el contenido y, si no atiende la solicitud, la disputa deberán resolverla los tribunales.
Es cierto que la actuación frente a los particulares que publican contenidos sobre terceras personas permitiendo su localización por los buscadores es muy complicada (cuando no materialmente imposible, ya que en un porcentaje muy elevado se emplean nombres falsos que impiden la identificación del autor), pero este último caso no debería impedir al interesado defender sus derechos.
Según nuestro Tribunal Constitucional, la Constitución no protege a quien se oculta en el anonimato para publicar opiniones o noticias, ya que esta ocultación impide el diálogo democrático y por ello está fuera de la protección de las libertades de expresión e información. Esto provoca que en estos casos se deberían atender directamente las peticiones de que se elimine el contenido. Pero este supuesto no tiene nada en común con los buscadores, que no publican contenidos sino que solo intermedian en la comunicación.
El abogado general razona que la Directiva no garantiza un derecho general al olvido. Los derechos de cancelación y oposición deben aplicarse con respeto a las demás libertades y a las circunstancias y la interpretación que aquí se postula lo hace, al derivar el conflicto a los tribunales que son quienes tienen que resolver los problemas relacionados con los conflictos derivados del ejercicio de las libertades de expresión e información.
Debemos aclarar que el derecho al olvido que invoca la Agencia de Protección de Datos frente a los buscadores no tiene nada que ver con el que se propone en la propuesta de Reglamento Europeo. Esta propuesta obliga a impedir la indexación por buscadores o la copia o publicación por terceros, pero únicamente se aplica a quien publica el contenido (fundamentalmente, las redes sociales), pero la propuesta no impone responsabilidad alguna a los buscadores.
En fin, que si queremos un final feliz para el espejo en esta ocasión no lo hagamos forzando las normas vigentes, sino aplicando todas las reglas que contienen, máxime cuando esas reglas hacen innecesario forzar las normas.